Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Dr. Hopf und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****-Abbruchunternehmen Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Amhof & Dr. Damian, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei Hotel W*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Renate Wimmer, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 2,454.836,-

sA (Revisionsinteresse S 1,901.367,90 sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 20. Mai 1999, GZ 1 R 64/99k-69, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 25.158,68 (darin S 4.193,11 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die beklagte Partei stützt die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels darauf, dass die Vorinstanzen die Rechtsfrage, wie die Mangelhaftigkeit eines erbrachten Werkes zu beurteilen sei, wenn für die Erbringung eines Gesamtwerkes mehrere Werkverträge (mit voneinander unabhängigen Auftragnehmern) erforderlich seien, jedoch nur ein Vertrag (von einem Auftragnehmer) mangelhaft erfüllt worden sei, unrichtig gelöst hätten. Nach der Lehre - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liege dazu nicht vor - sei für die Feststellbarkeit eines Mangels eines Werkvertrages überhaupt sowie dessen Ausmaßes allein der Inhalt des betreffenden Werkvertrages maßgebend. Allein diesem Werkvertrag sei zu entnehmen, was der bedungene Erfolg bei der Erbringung des Werkes sei. Inhalt des von den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages vom 7. 8. 1992 sei unter anderem die Hinterfüllung der ehemaligen Kellerräume des abzutragenden Hotels gewesen und es seien unter anderem der Abbruchbescheid vom 19. 5. 1992 sowie das Anbot der klagenden Partei vom 23. 7. 1992 als Grundlagen des Vertrages vereinbart worden. Danach sei die klagende Partei zum Abbruch des alten Hotels, zur fachgerechten Trennung und Entsorgung der Materialien der höheren Deponieklassen, zur Hinterfüllung der vorhandenen Kellerräume mit einwandfreiem Material und zur fachgemäßen Verdichtung der Ausfüllung verpflichtet gewesen. Die Vorinstanzen hätten bei einer objektivierten Menge an in die Kellerräume hinterfülltem Material von insgesamt ca 7.800m3 und einer objektivierten Menge an vorgefundenem verunreinigtem Material der Eluat-Klasse IIa von 3.033,26 t (= ca 1.683m3) eine Verunreinigung von mehr als 21 % feststellen müssen, welche weit über der im Baugewerbe als geringfügig tolerierten Verwendung von verunreinigtem Material im Ausmaß von bis zu 10 % liege. Das von der klagenden Partei erbrachte Werk sei daher mit einem wesentlichen Mangel behaftet, welcher einen Preisminderungsanspruch der beklagten Partei rechtfertige. Jedenfalls habe sich die klagende Partei dadurch die vertraglich geschuldete Entsorgung im Betrag von S 827.473,32 erspart. Die Vorinstanzen hätten bei der Beurteilung der Mangelhaftigkeit der von der klagenden Partei erbrachten Leistung zu Unrecht auf die Gesamtaushubmenge vonDie beklagte Partei stützt die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels darauf, dass die Vorinstanzen die Rechtsfrage, wie die Mangelhaftigkeit eines erbrachten Werkes zu beurteilen sei, wenn für die Erbringung eines Gesamtwerkes mehrere Werkverträge (mit voneinander unabhängigen Auftragnehmern) erforderlich seien, jedoch nur ein Vertrag (von einem Auftragnehmer) mangelhaft erfüllt worden sei, unrichtig gelöst hätten. Nach der Lehre - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liege dazu nicht vor - sei für die Feststellbarkeit eines Mangels eines Werkvertrages überhaupt sowie dessen Ausmaßes allein der Inhalt des betreffenden Werkvertrages maßgebend. Allein diesem Werkvertrag sei zu entnehmen, was der bedungene Erfolg bei der Erbringung des Werkes sei. Inhalt des von den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages vom 7. 8. 1992 sei unter anderem die Hinterfüllung der ehemaligen Kellerräume des abzutragenden Hotels gewesen und es seien unter anderem der Abbruchbescheid vom 19. 5. 1992 sowie das Anbot der klagenden Partei vom 23. 7. 1992 als Grundlagen des Vertrages vereinbart worden. Danach sei die klagende Partei zum Abbruch des alten Hotels, zur fachgerechten Trennung und Entsorgung der Materialien der höheren Deponieklassen, zur Hinterfüllung der vorhandenen Kellerräume mit einwandfreiem Material und zur fachgemäßen Verdichtung der Ausfüllung verpflichtet gewesen. Die Vorinstanzen hätten bei einer objektivierten Menge an in die Kellerräume hinterfülltem Material von insgesamt ca 7.800m3 und einer objektivierten Menge an vorgefundenem verunreinigtem Material der Eluat-Klasse römisch zwei a von 3.033,26 t (= ca 1.683m3) eine Verunreinigung von mehr als 21 % feststellen müssen, welche weit über der im Baugewerbe als geringfügig tolerierten Verwendung von verunreinigtem Material im Ausmaß von bis zu 10 % liege. Das von der klagenden Partei erbrachte Werk sei daher mit einem wesentlichen Mangel behaftet, welcher einen Preisminderungsanspruch der beklagten Partei rechtfertige. Jedenfalls habe sich die klagende Partei dadurch die vertraglich geschuldete Entsorgung im Betrag von S 827.473,32 erspart. Die Vorinstanzen hätten bei der Beurteilung der Mangelhaftigkeit der von der klagenden Partei erbrachten Leistung zu Unrecht auf die Gesamtaushubmenge von

27.900 m3 laut Schlussrechnung der Firma W***** abgestellt und seien somit bei einer festgestellten verunreinigten Menge von 1.685 m3 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Verunreinigung lediglich rund 6 % der Aushubmenge betragen habe und daher zu vernachlässigen sei. Die Gesamtaushubmenge von 27.900 m3 habe sich jedoch nicht nur auf das durch die klagende Partei hinterfüllte, nur auf Teilen der Liegenschaft vorhanden gewesene Kellergeschoß sondern auf insgesamt drei flächendeckende Geschoße für den Bau einer Tiefgarage bezogen und könne daher nicht als Parameter für die Feststellung der Mangelhaftigkeit der von der klagenden Partei erbrachten Leistungen herangezogen werden.

Diesen Ausführungen ist jedoch bei näherer Prüfung entgegenzuhalten, dass die beklagte Partei damit in Wahrheit die nicht revisible Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft. So hat das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausgeführt, dass eine Würdigung der unterschiedlichen und widersprüchlichen Zeugenaussagen realistischerweise nur unter Zuhilfenahme der objektiven Ausführungen des bestellten Bau-Sachverständigen möglich sei. Aber auch der Sachverständige habe für die notwendige Quantifizierung erforderliche tatsächliche Parameter vermisst. So habe er etwa zur Problematik der Aushubarbeiten und der notwendigen Hinterfüllungen auch nur Schlüsse aus den von ihm als unumlässlich angesehenen Parametern ziehen können, jedoch nicht den gesamten Sachverhalt in seiner Buntheit aufklären können. Auch die fachkundigen Zeugen, die die Baugrube seinerzeit besichtigt hätten, hätten keine Aussagen machen können, die eine Quantifizierung im Sinne des vorliegenden Urteils erleichtert hätten. Hingegen habe der Sachverständige Depositionen des sachverständigen Zeugen Dipl. Ing. R***** als positiv bewertet. Das Gericht könne daher aus der eigenen Wahrnehmung über festzustellende Sachverhaltsmomente aus dem für die vorliegende Entscheidung maßgebenden Baugeschehen und aus dem protokollierten Wortlaut der Aussagen allein keinen Schluss auf die Richtigkeit der Version einer der beiden Parteien ziehen, wenn nicht der Sachverständige als Fachmann in sachlicher Hinsicht eine dieser beiden Versionen habe "anerkennen" können.

Entsprechend dieser Beweiswürdigung stellte das Erstgericht zur Frage der der beklagten Partei von der Firma W***** für die Entsorgung eines nicht vertragsgemäßen Hinterfüllungsmaterials in Rechnung gestellten Kosten fest, dass die klagende Partei auf Grund des Werkvertrages grundsätzlich zu Entsorgungsmaßnahmen im Rahmen des Abbruches verpflichtet gewesen sei. Tatsächlich habe die Firma W***** für die beklagte Partei Entsorgungen auf die Deponie durchgeführt und der beklagten Partei verrechnet und diese habe die Belastung in Höhe von S 648.000 an die klagende Partei weitergegeben. Es habe sich dabei um Aushubmaterial nach Eluat-Klasse IIa gehandelt. Die Klasse sowie die Quantitäten seien durch den sachverständigen Zeugen Dipl. Ing. R***** sowie durch Wiegeprotokolle der Deponie objektiviert. Weitere Objektivierungen seien nicht möglich. Daraus ergebe sich für insgesamt 3.033,26 t bei einem mittleren spezifischen Gewicht für Schutt von 1.800 t pro m3 eine Menge von 1.685 m3. Die beklagte Partei habe die Leistungen des Aushubes diesbezüglich an die Firma W***** vergeben. Im Vertrag werde festgehalten, dass im Aushubmaterial geringe Verunreinigungen wie Holz etc enthalten seien und nicht gesondert verrechnet werden dürften. Die Aushubmenge habe laut Schlussrechnung 27.900 m3, die verunreinigte Menge habe 1.685 m3 betragen. Feststehender Parameter sei lediglich die verunreinigte Menge laut Eluat-Klasse IIa, welche somit 6 % der Aushubmenge betrage. Üblicherweise würden im Baustellen- und im Baugewerbe +/- 10 % im Grundbau als geringfügige Unter- bzw Überschreitungen angesehen. Solche geringfügigen Überschreitungen seien ebenso wie Unterschreitungen zu tolerieren und bei der Abrechnung ohne Belang. Dies treffe auch auf den vorliegenden Vertrag zu. Die verunreinigten Mengen seien daher nicht separat vergütbar.Entsprechend dieser Beweiswürdigung stellte das Erstgericht zur Frage der der beklagten Partei von der Firma W***** für die Entsorgung eines nicht vertragsgemäßen Hinterfüllungsmaterials in Rechnung gestellten Kosten fest, dass die klagende Partei auf Grund des Werkvertrages grundsätzlich zu Entsorgungsmaßnahmen im Rahmen des Abbruches verpflichtet gewesen sei. Tatsächlich habe die Firma W***** für die beklagte Partei Entsorgungen auf die Deponie durchgeführt und der beklagten Partei verrechnet und diese habe die Belastung in Höhe von S 648.000 an die klagende Partei weitergegeben. Es habe sich dabei um Aushubmaterial nach Eluat-Klasse römisch zwei a gehandelt. Die Klasse sowie die Quantitäten seien durch den sachverständigen Zeugen Dipl. Ing. R***** sowie durch Wiegeprotokolle der Deponie objektiviert. Weitere Objektivierungen seien nicht möglich. Daraus ergebe sich für insgesamt 3.033,26 t bei einem mittleren spezifischen Gewicht für Schutt von 1.800 t pro m3 eine Menge von 1.685 m3. Die beklagte Partei habe die Leistungen des Aushubes diesbezüglich an die Firma W***** vergeben. Im Vertrag werde festgehalten, dass im Aushubmaterial geringe Verunreinigungen wie Holz etc enthalten seien und nicht gesondert verrechnet werden dürften. Die Aushubmenge habe laut Schlussrechnung 27.900 m3, die verunreinigte Menge habe 1.685 m3 betragen. Feststehender Parameter sei lediglich die verunreinigte Menge laut Eluat-Klasse römisch zwei a, welche somit 6 % der Aushubmenge betrage. Üblicherweise würden im Baustellen- und im Baugewerbe +/- 10 % im Grundbau als geringfügige Unter- bzw Überschreitungen angesehen. Solche geringfügigen Überschreitungen seien ebenso wie Unterschreitungen zu tolerieren und bei der Abrechnung ohne Belang. Dies treffe auch auf den vorliegenden Vertrag zu. Die verunreinigten Mengen seien daher nicht separat vergütbar.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht einleitend aus, dass eine genaue Rekonstruktion des Abbruchsgeschehens insbesondere auch wegen der Kompliziertheit der örtlichen Sachverhalte (Hinterfüllungsmaterial, Aussortieren, Umfang des Aussortierens usw) nicht möglich gewesen sei. Es habe daher nur von Größenordnungen ausgegangen werden können, welche der Sachverständige in fachkundiger Hinsicht aufgezeigt habe. Zur Frage der Mehrkosten für die Entsorgung des nicht vertragsgemäßen Hinterfüllungsmaterials führte das Erstgericht aus, dass der Umfang dieses Materials strittig sei. Der Sachverständige habe dazu Stellung genommen und dargetan, dass zwar feste Parameter vorhanden seien, die zu einer akzeptablen Summe führten, eine genaue Rekonstruktion allerdings unmöglich sei. Die Hochrechnung des Sachverständigen habe eine Verunreinigung der Aushubmenge im Ausmaß von 6,4 % ergeben. Dabei sei der Sachverständige auch nach entsprechenden Vorhalten durch die Beklagtenvertreterin, die rein rechnerisch zu 18 % geführt hätten, geblieben. Da eine Verunreinigung unter 10 % als geringfügig anzusehen sei, könnten diese Mehrkosten der klagenden Partei nicht verrechnet werden.

Aus diesen Ausführungen des Erstgerichtes ergibt sich zweifelsfrei, dass sich das Erstgericht auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse außer Stande sah, über die objektivierte Gesamtaushubmenge der Firma W***** von 27.900 m3 und die ebenfalls objektivierte Menge an vorgefundenem, verunreinigtem Aushubmaterial der Eluat-Klasse IIa von 3.033,26 t (= 1.683 m3) hinaus weitere Feststellungen insbesondere im Hinblick auf die Menge des von der klagenden Partei in den Kellerräumen hinterfüllten Materials und des Ausmaßes der Verunreinigung dieses Materials zu treffen. In diesem Sinne muss die vom Erstgericht auf Seite 8 seiner Entscheidung getroffene Feststellung, dass weitere Objektivierungen nicht möglich seien, verstanden werden.Aus diesen Ausführungen des Erstgerichtes ergibt sich zweifelsfrei, dass sich das Erstgericht auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse außer Stande sah, über die objektivierte Gesamtaushubmenge der Firma W***** von 27.900 m3 und die ebenfalls objektivierte Menge an vorgefundenem, verunreinigtem Aushubmaterial der Eluat-Klasse römisch zwei a von 3.033,26 t (= 1.683 m3) hinaus weitere Feststellungen insbesondere im Hinblick auf die Menge des von der klagenden Partei in den Kellerräumen hinterfüllten Materials und des Ausmaßes der Verunreinigung dieses Materials zu treffen. In diesem Sinne muss die vom Erstgericht auf Seite 8 seiner Entscheidung getroffene Feststellung, dass weitere Objektivierungen nicht möglich seien, verstanden werden.

Die beklagte Partei bekämpfte in ihren Berufungsausführungen unter anderem Feststellungen des Erstgerichtes, wonach sich der Prozentsatz der Verunreinigung durch Division der Gesamtaushubmenge W***** (27.900 m3) durch das objektiviert verunreinigte Material von 3.033,26 t (= ca 1685 m3) errechne und daher nur eine geringfügige Verunreinigung vorliege. Die beklagte Partei begehrte statt dessen die Feststellung, dass der Prozentsatz an verunreinigtem Hinterfüllungsmaterial hochgerechnet ca 20 % betrage.

Das Berufungsgericht erachtete demgegenüber die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung insgesamt für unbedenklich und hielt den Ausführungen der beklagten Partei zur Frage der Entsorgung des verunreinigten Aushubmaterials entgegen, dass diese die auf die Aussage des Zeugen Dipl. Ing. R***** und die unbedenkliche Urkunde Blg./4 gegründeten überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht berücksichtigten und daher auch insoweit kein Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bestünden.

Der Versuch der beklagten Partei, in ihrer außerordentlichen Revision die Richtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zu bekämpfen, muss daran scheitern, dass unrichtige Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung nicht zu den in § 503 ZPO abschließend aufgezählten Revisionsgründen gehören. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen konnte von der für das Vorliegen eines Mangels beweispflichtigen beklagten Partei (vgl JBl 1992, 243; JBl 1986, 244 mwN uva) der Nachweis für die Hinterfüllung der Kellerräume mit einem über der üblichen Toleranzgrenze bis zu 10 % verunreinigtem Material durch die klagende Partei nicht erbracht werden, sodass schon aus diesem Grunde der von der beklagten Partei gegen die klagende Partei geltend gemachte Preisminderungsanspruch nicht zu Recht besteht. Die Entscheidung ist somit nicht von der Beurteilung der von der beklagten Partei als rechtserheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO angesehenen Rechtsfrage abhängig. Die außerordentliche Revision erweist sich somit als unzulässig.Der Versuch der beklagten Partei, in ihrer außerordentlichen Revision die Richtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zu bekämpfen, muss daran scheitern, dass unrichtige Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung nicht zu den in Paragraph 503, ZPO abschließend aufgezählten Revisionsgründen gehören. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen konnte von der für das Vorliegen eines Mangels beweispflichtigen beklagten Partei vergleiche JBl 1992, 243; JBl 1986, 244 mwN uva) der Nachweis für die Hinterfüllung der Kellerräume mit einem über der üblichen Toleranzgrenze bis zu 10 % verunreinigtem Material durch die klagende Partei nicht erbracht werden, sodass schon aus diesem Grunde der von der beklagten Partei gegen die klagende Partei geltend gemachte Preisminderungsanspruch nicht zu Recht besteht. Die Entscheidung ist somit nicht von der Beurteilung der von der beklagten Partei als rechtserheblich im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO angesehenen Rechtsfrage abhängig. Die außerordentliche Revision erweist sich somit als unzulässig.

Der Kostenzuspruch an die klagende Partei beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, weil der klagenden Partei die Revisionsbeantwortung freigestellt wurde und sie auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.Der Kostenzuspruch an die klagende Partei beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO, weil der klagenden Partei die Revisionsbeantwortung freigestellt wurde und sie auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.