Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Wilhelm R*****, Anlageberater, *****, und 2. Dr. Wilfried S*****, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, *****, beide vertreten durch Neumayer & Walter Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Günther Hödl, Rechtsanwalt, Schulerstraße 18, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der B***** Beratungs GmbH, *****, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei W***** Versicherungs AG, *****, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (EUR 162.652,93) infolge außerordentlicher Revision (und richtig auch Rekurses) der Nebenintervenientin gegen das Urteil (und den Beschluss) des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9. September 2004, GZ 5 R 52/04k-31, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision (und der Rekurs) der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei werden zurückgewiesen.

Begründung:

Mit ihrer am 28. 9. 2001 eingebrachten Klage machten die Kläger gegenüber der a***** GmbH (nachmals: B***** Beratungs GmbH) (Teil-)Schadenersatz aus sorgfaltswidriger Anlageberatung in Höhe von 100.000 USD geltend. Mit Beschluss vom 20. 12. 2002 hat das Handelsgericht Wien über das Vermögen der beklagten Partei das Konkursverfahren eröffnet. Die beiden Kläger meldeten Konkursforderungen von 139.996,86 EUR sA und 37.158,47 EUR sA an, die vom Masseverwalter bestritten wurden. Daraufhin beantragten die beiden Kläger am 26. 3. 2003 die Fortsetzung des Verfahrens und stellten das Klagebegehren auf ein Feststellungsbegehren um, wonach ihnen im Konkurs Konkursforderungen in der angemeldeten Höhe zustünden.

Das Erstgericht gab diesen Klagebegehren statt. Die Gemeinschuldnerin habe gegen ihre Sorgfaltspflicht verstoßen, weil sie die Kläger nicht ausreichend über die besonderen Risiken des vorbörslichen Erwerbs aufgeklärt und keine zusätzlichen Informationen von unabhängiger Seite eingeholt habe. Da die Gemeinschuldnerin ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei, hafte sie den Klägern für den dadurch entstandenen Schaden.

Gegen diese Entscheidung erhob die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei, die W***** Versicherungs AG, Berufung aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, der unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Im Rahmen der Berufung wegen Nichtigkeit wurde vorgebracht, dass der Gegenstand des Verfahrens durch die Forderungsanmeldung determiniert sei. Die Forderungsanmeldung habe sich ausschließlich und ausdrücklich auf die Nichteinhaltung einer Zusage gestützt und nicht auf Aufklärungsmängel, weshalb sich das Erstgericht nicht auf den Anspruchsgrund des Aufklärungsmangels stützen hätte dürfen.

Das Berufungsgericht fasste den Beschluss, dass die Berufung wegen Nichtigkeit verworfen wird, und gab im Übrigen der Berufung nicht Folge. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, da keine Rechtsfragen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung vorlägen.

Zur Begründung des in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschlusses über die Verwerfung der Berufung wegen Nichtigkeit wurde ausgeführt, dass sich die Kläger sowohl in der Forderungsanmeldung als auch im Verfahren immer auf die Verletzung vertraglicher (Neben-)Pflichten gestützt hätten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich das als außerordentliche Revision bezeichnete Rechtsmittel der Nebenintervenientin, in der als erhebliche Rechtsfrage allein releviert wird, dass das Ersturteil an einer Nichtigkeit leide. Das Erstgericht habe sein Urteil auf Tatsachen gestützt, die zwar im anhängigen Gerichtsverfahren, nicht aber in der Forderungsanmeldung vorgebracht worden seien. Damit sei das bisherige Verfahren einschließlich des Urteils des Berufungsgerichts mit Nichtigkeit behaftet. Diese Argumentation wird in den Revisionsausführungen wiederholt. Weiters wird noch ausgeführt, dass es an den notwendigen Feststellungen zur Höhe des Schadens fehle.

Soweit die Nebenintervenientin mit ihrem Rechtsmittel in Wahrheit die Verwerfung ihrer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung bekämpft, lässt sie außer Betracht, dass gegen die Entscheidung, mit der das Berufungsgericht eine Nichtigkeit verneint, der Rekurs (die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels wäre unschädlich) nach ständiger Rechtsprechung nicht zulässig ist (SZ 24/115 uva, zB 3 Ob 319/02m; RIS-Justiz RS0043405; Kodek in Rechberger2 § 519 ZPO Rz 3 und § 503 ZPO Rz 2 mwN).Soweit die Nebenintervenientin mit ihrem Rechtsmittel in Wahrheit die Verwerfung ihrer wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung bekämpft, lässt sie außer Betracht, dass gegen die Entscheidung, mit der das Berufungsgericht eine Nichtigkeit verneint, der Rekurs (die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels wäre unschädlich) nach ständiger Rechtsprechung nicht zulässig ist (SZ 24/115 uva, zB 3 Ob 319/02m; RIS-Justiz RS0043405; Kodek in Rechberger2 Paragraph 519, ZPO Rz 3 und Paragraph 503, ZPO Rz 2 mwN).

Im Übrigen liegt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor.Im Übrigen liegt keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vor.