Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Elmar Peterlunger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Albert Ullmer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Florian L*****, Pensionist, ***** vertreten durch Mag. Josef Koller-Mitterweissacher, Rechtsanwalt in Perg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Dezember 2001, GZ 12 Rs 251/01w-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. März 2001, GZ 9 Cgs 188/00p-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 9. 10. 1918 geborene Kläger lebt seit Juni 1996 in einem Altersheim. Er bewohnt ein Einbettzimmer mit entsprechender Vollversorgung. Seit 1. 1. 1999 bezieht der Kläger von der beklagten Partei Pflegegeld der Stufe 4.

Der Kläger leidet an Parkinson-Symptomatik mit ausgeprägter Schluckstörung, mäßig generalisierten Gelenksarthrosen, Stuhl- und Harninkontinenz, Lungenblähung, Fettleber, Gallensteinen, Zustand nach Lungenembolie, Vergrößerung der Vorsteherdrüse, generalisierter Arterienverkalkung mit Betonung der Hirngefäße bei Zustand nach Schlaganfall, Herzkranzgefäßerkrankung mit Bluthochdruck und degenerativen Veränderungen des Achsenskeletts mit deutlicher Funktionsbehinderung. Der Allgemeinzustand ist mäßig. Am 14. 12. 1999 wurde eine PEG-Sonde gelegt.

Der Kläger ist bettlägrig und benötigt zu sämtlichen Lagewechseln und zur Mobilisierung die Unterstützung einer zweiten Person. Er kann sich sprachlich nicht mitteilen, versteht aber sehr viel und reagiert auch adäquat, beispielsweise auf die Aufforderung, den Mund aufzumachen oder die Arme in eine Richtung zu bewegen. Er ist in der Lage, auf Fragen entweder mit Kopfnicken oder Kopfschütteln zu antworten.

Der Kläger leidet an Schluckstörungen und erhält eine vorgefertigte Nahrung und Wasser durch eine PEG-Sonde verabreicht. Das Pflegepersonal muss dazu die Sondennahrung am entsprechenden Tropfgerät und an der PEG-Sonde anschließen; die Nahrung tropft dann über einen Tropfenzähler. Der Tropfvorgang muss mehrmals pro Flasche von der Pflegeperson kontrolliert werden. Dazu kommt noch die Kanülenpflege nach der Nahrungsverabreichung in Form von Durchspülen der Kanüle und Verbinden des Kanülenendes zur Absicherung. Alle Medikamente müssen in Flüssigkeit aufgelöst und mittels einer Spritze über die PEG-Sonde verabreicht werden.

Der Kläger versucht immer wieder, die bei ihm bestehende Verschleimung mit einem Tuch weg zu wischen, was ihm aber nicht gelingt, sodass das Pflegepersonal versuchen muss, mit Tüchern den Schleim aus der Mundhöhle zu entfernen.

Beim Kläger besteht Harn- und Stuhlinkontinenz. Innerhalb von 24 Stunden bekommt er im Schnitt fünfmal eine frische Windel, die durch eine Hilfsperson nach entsprechender Reinigung angelegt werden muss. In Summe kann der Kläger in geordneten Pflegeeinheiten gepflegt werden. Er zeigt ab und zu eine motorische Unruhe und ist insgesamt als immobil zu bezeichnen. Unter Berücksichtigung des gesamten Krankheitsbildes besteht daher die Notwendigkeit, zwischen den pflegerischen Einheiten "kurz" nach dem Kläger zu sehen. Insoweit muss dauernd eine Pflegeperson bereit sein.

Der Kläger braucht Hilfe und Unterstützung bei folgenden Verrichtungen: An- und Auskleiden, tägliche Körperpflege, Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten, Kanülenpflege, Verrichtung der Notdurft, Reinigung bei Inkontinenz, Verabreichung von Medikamenten, Mobilitätshilfe im engeren Sinn, Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, Pflege der Leib- und Bettwäsche sowie Mobilitätshilfe im weiteren Sinn.

Mit Bescheid vom 17. 5. 2000 hat die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 28. 1. 2000 auf Erhöhung des Pflegegeldes (über die Stufe 4 hinaus) abgelehnt.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger ab 1. 2. 2000 Pflegegeld der Stufe 5 im gesetzlichen Ausmaß zu bezahlen. In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass beim Kläger ein Betreuungs- und Hilfebedarf im Ausmaß von insgesamt 218 Stunden vorliege. Da infolge der motorischen Unruhe des Klägers die Notwendigkeit bestehe, zwischen den pflegerischen Einheiten kurz nach dem Kläger zu sehen, sei die Notwendigkeit der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson gegeben, sodass die Voraussetzungen für Pflegegeld der Stufe 5 vorlägen, nicht aber ein darüber hinausgehender Betreuungs- und Hilfebedarf.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass das Begehren auf Gewährung eines die Stufe 4 übersteigenden Pflegegeldes abgewiesen wurde. Das Kriterium "dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson", das einen außergewöhnlichen Pflegeaufwand im Sinne der Pflegegeldstufe 5 begründe, sei so zu verstehen, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten könne oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnehme. Es müssten Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingten, der jederzeit auftreten könne und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Pflegeperson erforderlich machten. Solche Umstände lägen im konkreten Fall jedoch nicht vor. Die Betreuungsleistungen, derer der Kläger bedürfe, träten nicht unmittelbar auf. Die motorischen Unruhezustände machten es zwar erforderlich, zwischen den pflegerischen Einheiten kurz nachzusehen; dabei handle es sich jedoch im Hinblick darauf, dass der Kläger insgesamt immobil sei und keine Anhaltspunkte für eine Selbstgefährdung bestünden, um ein zeitlich planbares Einschreiten. Darauf, wie oft derartige Unruhezustände aufträten, käme es nicht an, weil unabhängig von der Häufigkeit dieser Zustände ein kurzes Nachsehen zwischen den Pflegeeinheiten genüge. In diesem Sinn sei die dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson nicht erforderlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist im Sinne des Eventualantrags berechtigt. In der Revision wird zusammengefasst der Standpunkt vertreten, dass die Rechtsansicht des Berufungsgerichts die Grenzen zwischen der Pflegegeldstufe 5 und der Stufe 6 verwische und letztlich - durch dem Hinweis auf das Erfordernis des zeitlich nicht planbaren Einschreitens - Voraussetzungen für die Pflegegeldstufe 6 heranziehe.

Dazu hat der Senat erwogen:

Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 besteht gemäß § 4 Abs 2 BPGG für Personen, deren Pflegebedarf nach der funktionsbezogenen Beurteilung nach § 4 Abs 1 BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist. Dieser liegt nach § 6 EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahin zu definieren, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (RIS-Justiz RS0106361; SSV-NF 10/129, 10 ObS 4/01p ua). Es müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Betreuungsperson erforderlich macht (SSV-NF 13/7). Das Erfordernis der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson ist in diesem Zusammenhang dann zu bejahen, wenn die Nachschau in relativ kurzen Zeitabständen erforderlich ist, weil ansonsten eben keine dauernde Bereitschaft notwendig wäre. Den Feststellungen ist die Notwendigkeit zu entnehmen, dass eine Pflegeperson zwischen den pflegerischen Einheiten "kurz" nach dem Kläger sieht. Es ist jedoch nicht festgestellt, in welchen zeitlichen Abständen zwischen den vorgeplanten pflegerischen Einheiten dieses "kurze Nachsehen" erforderlich ist und wie lange es jeweils dauert.Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5 besteht gemäß Paragraph 4, Absatz 2, BPGG für Personen, deren Pflegebedarf nach der funktionsbezogenen Beurteilung nach Paragraph 4, Absatz eins, BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist. Dieser liegt nach Paragraph 6, EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahin zu definieren, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (RIS-Justiz RS0106361; SSV-NF 10/129, 10 ObS 4/01p ua). Es müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und daher das unmittelbare, zeitlich nicht planbare Einschreiten einer Betreuungsperson erforderlich macht (SSV-NF 13/7). Das Erfordernis der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson ist in diesem Zusammenhang dann zu bejahen, wenn die Nachschau in relativ kurzen Zeitabständen erforderlich ist, weil ansonsten eben keine dauernde Bereitschaft notwendig wäre. Den Feststellungen ist die Notwendigkeit zu entnehmen, dass eine Pflegeperson zwischen den pflegerischen Einheiten "kurz" nach dem Kläger sieht. Es ist jedoch nicht festgestellt, in welchen zeitlichen Abständen zwischen den vorgeplanten pflegerischen Einheiten dieses "kurze Nachsehen" erforderlich ist und wie lange es jeweils dauert.

Nach § 4 Abs 2 BPGG (idF der zum 1. 1. 1999 in Kraft getretenen Novelle zum BPGG) besteht Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach § 4 Abs 1 BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wennNach Paragraph 4, Absatz 2, BPGG in der Fassung der zum 1. 1. 1999 in Kraft getretenen Novelle zum BPGG) besteht Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach Paragraph 4, Absatz eins, BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn

1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder

2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit der Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist.

Diese gesetzlichen Neudefinitionen erfolgten in Anlehnung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes (RV 1186 BlgNR 20.GP 11). Die Z 1 in § 4 Abs 2 Stufe 6 BPGG nF stellt eine Ausweitung gegenüber der alten Rechtslage dar (SSV-NF 14/64 mwN). Nach § 7 EinstV liegen zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen vor, wenn ein Pflegeplan wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung oder einer Sinnesbehinderung des pflegebedürftigen Menschen nicht eingehalten werden kann und die Betreuungsmaßnahme unverzüglich erbracht werden muss. Für die Einstufung in die Pflegegeldstufe 6 müssen die in § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG genannten Betreuungsmaßnahmen regelmäßig während der Nachtstunden, d. h. nahezu jede Nacht, tatsächlich erbracht werden müssen.Diese gesetzlichen Neudefinitionen erfolgten in Anlehnung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes Regierungsvorlage 1186 BlgNR 20.Gesetzgebungsperiode 11). Die Ziffer eins, in Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 6 BPGG nF stellt eine Ausweitung gegenüber der alten Rechtslage dar (SSV-NF 14/64 mwN). Nach Paragraph 7, EinstV liegen zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen vor, wenn ein Pflegeplan wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung oder einer Sinnesbehinderung des pflegebedürftigen Menschen nicht eingehalten werden kann und die Betreuungsmaßnahme unverzüglich erbracht werden muss. Für die Einstufung in die Pflegegeldstufe 6 müssen die in Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 6 Ziffer eins, BPGG genannten Betreuungsmaßnahmen regelmäßig während der Nachtstunden, d. h. nahezu jede Nacht, tatsächlich erbracht werden müssen.

Sowohl § 4 Abs 2 Stufe 5 (iVm § 6 EinstV) als auch § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG (iVm 7 EinstV) stellen auf das Fehlen einer Koordinierungsmöglichkeit ab; andernfalls wäre die "dauernde Bereitschaft" einer Pflegeperson im Fall der Stufe 5 nicht erforderlich. Von den qualitativen Anforderungen geht jedoch die Stufe 6 insofern über die Stufe 5 hinaus, als bei Stufe 6 ausdrücklich auch auf die Nachtstunden sowie die Unverzüglichkeit der Maßnahme abgestellt wird.Sowohl Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 5 in Verbindung mit Paragraph 6, EinstV) als auch Paragraph 4, Absatz 2, Stufe 6 Ziffer eins, BPGG in Verbindung mit 7 EinstV) stellen auf das Fehlen einer Koordinierungsmöglichkeit ab; andernfalls wäre die "dauernde Bereitschaft" einer Pflegeperson im Fall der Stufe 5 nicht erforderlich. Von den qualitativen Anforderungen geht jedoch die Stufe 6 insofern über die Stufe 5 hinaus, als bei Stufe 6 ausdrücklich auch auf die Nachtstunden sowie die Unverzüglichkeit der Maßnahme abgestellt wird.

Insofern ist es zwar richtig, dass bestimmte, die Koordination der Pflegemaßnahmen betreffende Anforderungen sowohl bei Stufe 5 als auch bei Stufe 6 gegeben sind. Es trifft jedoch nicht zu, dass das Berufungsgericht erst für die Stufe 6 notwendige Anforderungen bereits für die Stufe 5 verlangen würde.

Ob die Voraussetzungen für die Pflegegeldstufe 5 im konkreten Fall gegeben sind, ist allerdings nicht gänzlich geklärt. Wie bereits dargestellt, ist das Erfordernis der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson dann zu bejahen, wenn die Nachschau in relativ kurzen Zeitabständen erforderlich ist. Nach den Feststellungen ist es notwendig, dass eine Pflegeperson zwischen den pflegerischen Einheiten "kurz" nach dem Kläger sieht. Es ist jedoch nicht geklärt, in welchen zeitlichen Abständen zwischen den vorgeplanten pflegerischen Einheiten dieses "kurze Nachsehen" erforderlich ist und wie lange es jeweils dauert. Nur dann, wenn diese zusätzlichen Pflegemaßnahmen, die über die vorgeplanten pflegerischen Einheiten hinausgehen, gemeinsam mit diesen eine zeitliche Intensität erreichen, dass sich eine Pflegeperson in der Nähe des Klägers aufhalten muss, um diesem unmittelbar notwendig werdende Pflegemaßnahmen angedeihen lassen zu können, besteht Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5.

Da es zur Abklärung der aufgezeigten Feststellungsmängel einer Verhandlung erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Im fortgesetzten Verfahren ist es erforderlich, die zeitliche Häufigkeit und Intensität der einzelnen Pflegemaßnahmen festzustellen, insbesondere derjenigen, die zusätzlich zu den vorgeplanten pflegerischen Einheiten auftreten.

Auf die in der Berufungsbeantwortung angesprochene diagnosebezogene Einstufung in Stufe 5 gemäß § 4a Abs 3 BPGG kommt der Kläger in der Revision nicht mehr zurück. Auch die Feststellungen bieten keine Grundlage für die dafür geforderten Voraussetzungen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Auf die in der Berufungsbeantwortung angesprochene diagnosebezogene Einstufung in Stufe 5 gemäß Paragraph 4 a, Absatz 3, BPGG kommt der Kläger in der Revision nicht mehr zurück. Auch die Feststellungen bieten keine Grundlage für die dafür geforderten Voraussetzungen. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.