Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag. Robert Renner und Dr. Peter Scheuch in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Erika A***, Pensionistin, 2700 Wr. Neustadt, Pottendorfer Straße 11, vertreten durch Dr. Leander Schüller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*** DER

G*** W***, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Juli 1987, GZ 33 Rs 133/87-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 1. April 1987, GZ 4 Cgs 612/87-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionsschrift - an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Mit Bescheid vom 13. April 1986 stellte die Beklagte fest, daß der Klägerin die Ausgleichszulage (§ 149 GSVG) vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1983 mit monatlich S 137,90 gebührt und vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1984 sowie vom 1. bis 7. Juni 1985 nicht gebührt (Punkt 1.) und daß nach § 153 Abs 5 GSVG der Ausgleichszulagenjahresausgleich durchgeführt wurde und der Erstattungsbetrag für das Kalenderjahr 1983 S 2.679,60 beträgt (Punkt 2.): weiters forderte sie den Überbezug von S 37.873,80 zurück (§ 76 GSVG) und rechnete die zu Unrecht bezogene Geldleistung auf (§ 71 GSVG) (Punkt 3.). Punkt 1. begründete sie damit, daß das Gesamteinkommen einschließlich der Pensionsleistung vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1984 die Höhe des Richtsatzes übersteige und daß durch die für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1983 zuerkannte Ausgleichszulage unter Anrechnung der Pension und der weiteren Einkünfte der Richtsatz erreicht werde (§ 153 GSVG). Die Neufeststellung der Ausgleichszulage erfolge auf Grund der Einkünfte aus Vermietung. Zu Punkt 3. verwies die Beklagte darauf, daß zu Unrecht erbrachte Geldleistungen zurückzufordern seien, wenn der Überbezug durch bewußt unwahre Angaben oder bewußte Verschweigung maßgebender Tatsachen entstanden sei. Nach der dem Bescheid angeschlossenen "Übersicht" betrugen die monatlichen Pensionsleistungen im Jahre 1983 S 2.695,30, im Jahre 1984 S 2.803,10 und im Jahre 1985 S 2.895,60.Mit Bescheid vom 13. April 1986 stellte die Beklagte fest, daß der Klägerin die Ausgleichszulage (Paragraph 149, GSVG) vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1983 mit monatlich S 137,90 gebührt und vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1984 sowie vom 1. bis 7. Juni 1985 nicht gebührt (Punkt 1.) und daß nach Paragraph 153, Absatz 5, GSVG der Ausgleichszulagenjahresausgleich durchgeführt wurde und der Erstattungsbetrag für das Kalenderjahr 1983 S 2.679,60 beträgt (Punkt 2.): weiters forderte sie den Überbezug von S 37.873,80 zurück (Paragraph 76, GSVG) und rechnete die zu Unrecht bezogene Geldleistung auf (Paragraph 71, GSVG) (Punkt 3.). Punkt 1. begründete sie damit, daß das Gesamteinkommen einschließlich der Pensionsleistung vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1984 die Höhe des Richtsatzes übersteige und daß durch die für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1983 zuerkannte Ausgleichszulage unter Anrechnung der Pension und der weiteren Einkünfte der Richtsatz erreicht werde (Paragraph 153, GSVG). Die Neufeststellung der Ausgleichszulage erfolge auf Grund der Einkünfte aus Vermietung. Zu Punkt 3. verwies die Beklagte darauf, daß zu Unrecht erbrachte Geldleistungen zurückzufordern seien, wenn der Überbezug durch bewußt unwahre Angaben oder bewußte Verschweigung maßgebender Tatsachen entstanden sei. Nach der dem Bescheid angeschlossenen "Übersicht" betrugen die monatlichen Pensionsleistungen im Jahre 1983 S 2.695,30, im Jahre 1984 S 2.803,10 und im Jahre 1985 S 2.895,60.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin insoweit Klage, als die Ausgleichszulage für das Jahr 1983 nur mit monatlich S 137,90 und für das Jahr 1984 keine Ausgleichszulage festgestellt und ein Überbezug von S 37.873,80 zurückgefordert wurde. Die Klägerin gestand zu, daß ihr in den Jahren 1983 und 1984 das Fruchtgenußrecht an 13/20 der Mieteinnahmen des Hauses Wr. Neustadt, Pottendorfer Straße 11, zustand und daß die ihr daraus zustehenden Einnahmen nach Abzug des Erhaltungsaufwandes im Jahre 1983 S 16.078,-- und im Jahre 1984 S 26.081,-- betrugen. Diese Beträge kämen ihr aber nicht zugute, weil sie als Mietzinsreserven gebunden blieben und ständig für die zur Erhaltung des Hauses und damit zur Sicherung des Fortbezuges der Einkünfte erforderlichen Aufwendungen verwendet würden. Tatsächlich fließe ihr aus dem Fruchtgenuß also nichts zu. Daher gebühre ihr für die Jahre 1983 und 1984 eine Ausgleichszulage in der Höhe des Unterschiedes zwischen der Pension und dem Richtsatz. Für den Fall, daß sie in diesen beiden Jahren die Ausgleichszulage zu Unrecht bezogen hätte, bestritt sie die im § 76 (Abs 1) GSVG genannten Rückforderungsvoraussetzungen. Die Klägerin begehrte daher das Urteil, daß ihr die Ausgleichszulage für die Jahre 1983 und 1984 zu Recht gewährt worden sei und daß die Beklagte von der Rückforderung des angeblichen Übergenusses von S 37.873,80 abzusehen habe.Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin insoweit Klage, als die Ausgleichszulage für das Jahr 1983 nur mit monatlich S 137,90 und für das Jahr 1984 keine Ausgleichszulage festgestellt und ein Überbezug von S 37.873,80 zurückgefordert wurde. Die Klägerin gestand zu, daß ihr in den Jahren 1983 und 1984 das Fruchtgenußrecht an 13/20 der Mieteinnahmen des Hauses Wr. Neustadt, Pottendorfer Straße 11, zustand und daß die ihr daraus zustehenden Einnahmen nach Abzug des Erhaltungsaufwandes im Jahre 1983 S 16.078,-- und im Jahre 1984 S 26.081,-- betrugen. Diese Beträge kämen ihr aber nicht zugute, weil sie als Mietzinsreserven gebunden blieben und ständig für die zur Erhaltung des Hauses und damit zur Sicherung des Fortbezuges der Einkünfte erforderlichen Aufwendungen verwendet würden. Tatsächlich fließe ihr aus dem Fruchtgenuß also nichts zu. Daher gebühre ihr für die Jahre 1983 und 1984 eine Ausgleichszulage in der Höhe des Unterschiedes zwischen der Pension und dem Richtsatz. Für den Fall, daß sie in diesen beiden Jahren die Ausgleichszulage zu Unrecht bezogen hätte, bestritt sie die im Paragraph 76, (Absatz eins,) GSVG genannten Rückforderungsvoraussetzungen. Die Klägerin begehrte daher das Urteil, daß ihr die Ausgleichszulage für die Jahre 1983 und 1984 zu Recht gewährt worden sei und daß die Beklagte von der Rückforderung des angeblichen Übergenusses von S 37.873,80 abzusehen habe.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie wendete ein, daß die von der Klägerin in den Jahren 1983 und 1984 aus der Vermietung erzielten Einkünfte bei der Feststellung der Ausgleichszulage voll zu berücksichtigen seien. Die Rückforderung sei gerechtfertigt, weil die Klägerin maßgebliche Tatsachen verschwiegen und überdies die Meldepflicht verletzt habe. Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab.

Es stellte fest, daß die Klägerin im Hause Wr. Neustadt, Pottendorfer Straße 11, eine Mietwohnung bewohne, wofür sie monatlich S 1.381,-- zu bezahlen habe. In diesem Hause befänden sich noch zehn weitere Mietobjekte. Aus deren Vermietung seien der Klägerin nach Abzug des Erhaltungsaufwandes und der Reparaturkosten im Jahre 1983 S 16.078,--, im Jahre 1984 S 26.081,-- zugeflossen. Das Erstgericht vertrat die Rechtsmeinung, daß Einkünfte aus der Vermietung auch dann zu berücksichtigen seien, wenn damit künftige Instandhaltungsarbeiten bestritten würden. Auch wenn die Klägerin an diese Einkünfte "nicht gedacht habe", sei die Rückforderung berechtigt.

In der dagegen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung beantragte die Klägerin die Abänderung im klagestattgebenden Sinn, allenfalls die Aufhebung. Sie führte im wesentlichen aus, daß ihre Einkünfte aus dem Haus Pottendorfer Straße 11 für die Jahre 1983 und 1984 noch nicht zur Deckung ihres Lebensunterhalts zur Verfügung stünden, weil sie zur Mietzinsreserve gehörten.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil mit der Maßgabe, daß es zu lauten hat: "Das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß der von der beklagten Partei erhobene Anspruch auf Rückersatz der an die klagende Partei in der Zeit vom 1. Jänner 1983 bis 30. April 1986 in der Höhe von insgesamt S 37.873,80 gezahlten Ausgleichszulage nicht zu Recht besteht, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei den Betrag von S 37.873,80 in monatlichen Teilbeträgen von je S 665,10 ab dem Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung folgenden Monatsersten zu bezahlen.

Nach Ansicht des Berufungsgerichtes sollte durch § 149 Abs 3 GSVG der Begriff des Nettoeinkommens iS der Rechtsprechung in bürgerlichen Rechtssachen und in Exekutionssachen verankert werden. Die für die Ermittlung der Einkünfte bzw. des Gewinnes im Sinne der steuerrechtlichen Vorschriften maßgebenden Grundsätze dürften diesbezüglich nicht übernommen werden. Daher komme auch der Möglichkeit, die Mietzinsreserve nach § 4 Abs 7 bzw. § 28 Abs 3 EStG einer steuerfreien Rücklage zuzuführen, keine Bedeutung zu. Im Ausgleichszulagenrecht komme es nur darauf an, über welche Mittel der Pensionsberechtigte tatsächlich verfüge. Ausgaben seien daher erst dann bei der Ermittlung des Nettoeinkommens zu berücksichtigen, wenn sie die zur Verfügung stehenden Geldmittel tatsächlich verringerten. Auch Mietzinseinkünfte seien als Einkünfte in Geld anzusehen, die zu einer reellen Vergrößerung des wirtschaftlichen Potentials des Pensionisten führten. Sie gingen mit ihrer Zahlung in das Vermögen des Hauseigentümers bzw. hier der Fruchtgenußberechtigten über. Diese sei berechtigt, wirtschaftlich und rechtlich über diese Einkünfte zu verfügen. Die Mietzinsreserve sei kein Sondervermögen, sondern eine bloße Rechnungsgröße als Grundlage mietrechtlicher Entscheidungen. Das bedeute, daß die Mietzinseinnahmen für die Jahre 1983 und 1984 mit ihren unbestrittenen Überschußbeträgen als Einkünfte im Sinne des § 149 Abs 3 GSVG anzusehen seien. Die mögliche Vornahme von Erhaltungsarbeiten bzw. Aufwendungen auf das Mietobjekt seien erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Aufwandes bei der Ermittlung des Nettoeinkommens zu berücksichtigen.Nach Ansicht des Berufungsgerichtes sollte durch Paragraph 149, Absatz 3, GSVG der Begriff des Nettoeinkommens iS der Rechtsprechung in bürgerlichen Rechtssachen und in Exekutionssachen verankert werden. Die für die Ermittlung der Einkünfte bzw. des Gewinnes im Sinne der steuerrechtlichen Vorschriften maßgebenden Grundsätze dürften diesbezüglich nicht übernommen werden. Daher komme auch der Möglichkeit, die Mietzinsreserve nach Paragraph 4, Absatz 7, bzw. Paragraph 28, Absatz 3, EStG einer steuerfreien Rücklage zuzuführen, keine Bedeutung zu. Im Ausgleichszulagenrecht komme es nur darauf an, über welche Mittel der Pensionsberechtigte tatsächlich verfüge. Ausgaben seien daher erst dann bei der Ermittlung des Nettoeinkommens zu berücksichtigen, wenn sie die zur Verfügung stehenden Geldmittel tatsächlich verringerten. Auch Mietzinseinkünfte seien als Einkünfte in Geld anzusehen, die zu einer reellen Vergrößerung des wirtschaftlichen Potentials des Pensionisten führten. Sie gingen mit ihrer Zahlung in das Vermögen des Hauseigentümers bzw. hier der Fruchtgenußberechtigten über. Diese sei berechtigt, wirtschaftlich und rechtlich über diese Einkünfte zu verfügen. Die Mietzinsreserve sei kein Sondervermögen, sondern eine bloße Rechnungsgröße als Grundlage mietrechtlicher Entscheidungen. Das bedeute, daß die Mietzinseinnahmen für die Jahre 1983 und 1984 mit ihren unbestrittenen Überschußbeträgen als Einkünfte im Sinne des Paragraph 149, Absatz 3, GSVG anzusehen seien. Die mögliche Vornahme von Erhaltungsarbeiten bzw. Aufwendungen auf das Mietobjekt seien erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Aufwandes bei der Ermittlung des Nettoeinkommens zu berücksichtigen.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, allenfalls aufzuheben. Die Beklagte erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist berechtigt.

Erreicht die Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften des

Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens ... nicht die Höhe

des für ihn geltenden Richtsatzes, so hat der

Pensionsberechtigte, ... Anspruch auf eine Ausgleichszulage zu der

Pension (§ 149 Abs 1 GSVG). Nettoeinkommen im Sinne ua. des

Absatzes 1 ist ... die Summe sämtlicher Einkünfte in Geld oder

Geldeswert nach Ausgleich mit Verlusten und vermindert um die

gesetzlich geregelten Abzüge (Abs 3 leg. cit.). Der Richtsatz

betrug ... für Pensionsberechtigte aus eigener Pensionsversicherung,

wenn sie nicht mit dem Ehepartner im gemeinsamen Haushalt lebten, im Jahre 1983 S 4.173,--, im Jahre 1984 S 4.370,-- (§ 150 Abs 1 lit a sub. lit bb GSVG). Die Ausgleichszulage gebührt in der Höhe des Unterschiedes zwischen der Summe aus Pension, Nettoeinkommen (§ 149) ... einerseits und dem Richtsatz (§ 150) andererseits (§ 153 Abs 1 leg. cit.).wenn sie nicht mit dem Ehepartner im gemeinsamen Haushalt lebten, im Jahre 1983 S 4.173,--, im Jahre 1984 S 4.370,-- (Paragraph 150, Absatz eins, Litera a, sub. lit bb GSVG). Die Ausgleichszulage gebührt in der Höhe des Unterschiedes zwischen der Summe aus Pension, Nettoeinkommen (Paragraph 149,) ... einerseits und dem Richtsatz (Paragraph 150,) andererseits (Paragraph 153, Absatz eins, leg. cit.).

Die Ausgleichszulage, bei der es sich um keine Versicherungsleistung im engeren Sinn, sondern um eine Leistung mit Fürsorge(Sozialhilfe)charakter handelt, soll zusammen mit der Pension und übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten dessen Existenzminimum sichern (Martinek, Zur Ausgleichszulage VersRdSch 1956, 229; Bericht des Ausschusses für soziale Verwaltung zur 29. ASVG-Nov., 578 BlgNR 13.GP, zitiert bei MGA ASVG 35. ErgLfg. 1403; Teschner in Tomandl, SV-System

3. ErgLfg. 406).

Dieser Zweck erfordert es, den Überschuß, der sich aus der Gegenüberstellung der in der Hauptmietzinsabrechnung ausgewiesenen Einnahmen und Ausgaben eines Kalenderjahres errechnet, also die Mietzinsreserve des Kalenderjahres im Sinne des § 20 Abs 2 MRG, vorerst nicht als Einkünfte des Pensionsberechtigten zu werten. Die Mietzinsreserve ist zwar kein vom sonstigen Vermögen des Vermieters abgesondert zu verwahrendes und zu verwaltendes Sondervermögen, daß jederzeit in barer Münze vorhanden oder zinsbringend oder wertgesichert angelegt werden müßte (Schuppich,Dieser Zweck erfordert es, den Überschuß, der sich aus der Gegenüberstellung der in der Hauptmietzinsabrechnung ausgewiesenen Einnahmen und Ausgaben eines Kalenderjahres errechnet, also die Mietzinsreserve des Kalenderjahres im Sinne des Paragraph 20, Absatz 2, MRG, vorerst nicht als Einkünfte des Pensionsberechtigten zu werten. Die Mietzinsreserve ist zwar kein vom sonstigen Vermögen des Vermieters abgesondert zu verwahrendes und zu verwaltendes Sondervermögen, daß jederzeit in barer Münze vorhanden oder zinsbringend oder wertgesichert angelegt werden müßte (Schuppich,

Die Neuordnung des Mietrechts 71; Würth in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 20 MRG; Krejci in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG, 192 f; Würth in diesem Handbuch, 382). Da der Vermieter aber nach § 3 Abs 1 MRG nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen hat, daß das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner des Hauses dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten werden, und nach Abs 3 der zitierten Gesetzesstelle die Kosten von Erhaltungsarbeiten (in erster Linie) aus den in den vorangegangenen zehn Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven einschließlich der Zuschüsse, die aus Anlaß der Durchführung einer Erhaltungsarbeit gewährt werden, zu decken sind, und da der Vermieter unter den im § 4 Abs 1 MRG genannten Voraussetzungen auch nützliche Verbesserungen des Hauses oder einzelner Mietgegenstände durchzuführen hat, die nach Abs 3 der letztgenannten Gesetzesstelle unter Umständen ebenfalls aus den in den vorausgegangenen 10 Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven zu finanzieren sind, ergibt sich für den Vermieter zwar keine rechtliche aber eine faktische Verfügungsbeschränkung. Hat er die den jeweiligen Mietzinsreserven entsprechenden Beträge, die er für die Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten bereitzustellen hat, anderweitig verwendet, dann muß er sie bei Bedarf aus seinem sonstigen Vermögen zuschießen oder sich auf andere Weise beschaffen. Insoweit besteht rechtlich eine indirekte, in bezug auf das Vermögen des Vermieters aber gleichwohl unmittelbar wirksame Verwendungspflicht. Je nach den Vermögens- und Einkommensverhältnissen des Vermieters wird es sich daher empfehlen, mit den verrechnungspflichtigen Mietzinseinnahmen sorgfältig hauszuhalten. Die durch das Mietrechtsgesetz verschärften 10nktionen auf die Vernachlässigung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten können nämlich sehr empfindliche Folgen habenDie Neuordnung des Mietrechts 71; Würth in Rummel, ABGB, Rz 8 zu Paragraph 20, MRG; Krejci in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG, 192 f; Würth in diesem Handbuch, 382). Da der Vermieter aber nach Paragraph 3, Absatz eins, MRG nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen hat, daß das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner des Hauses dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten werden, und nach Absatz 3, der zitierten Gesetzesstelle die Kosten von Erhaltungsarbeiten (in erster Linie) aus den in den vorangegangenen zehn Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven einschließlich der Zuschüsse, die aus Anlaß der Durchführung einer Erhaltungsarbeit gewährt werden, zu decken sind, und da der Vermieter unter den im Paragraph 4, Absatz eins, MRG genannten Voraussetzungen auch nützliche Verbesserungen des Hauses oder einzelner Mietgegenstände durchzuführen hat, die nach Absatz 3, der letztgenannten Gesetzesstelle unter Umständen ebenfalls aus den in den vorausgegangenen 10 Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven zu finanzieren sind, ergibt sich für den Vermieter zwar keine rechtliche aber eine faktische Verfügungsbeschränkung. Hat er die den jeweiligen Mietzinsreserven entsprechenden Beträge, die er für die Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten bereitzustellen hat, anderweitig verwendet, dann muß er sie bei Bedarf aus seinem sonstigen Vermögen zuschießen oder sich auf andere Weise beschaffen. Insoweit besteht rechtlich eine indirekte, in bezug auf das Vermögen des Vermieters aber gleichwohl unmittelbar wirksame Verwendungspflicht. Je nach den Vermögens- und Einkommensverhältnissen des Vermieters wird es sich daher empfehlen, mit den verrechnungspflichtigen Mietzinseinnahmen sorgfältig hauszuhalten. Die durch das Mietrechtsgesetz verschärften 10nktionen auf die Vernachlässigung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten können nämlich sehr empfindliche Folgen haben

(Schuppich a.a.O. 71 f; Krejci a.a.O.). Der rechtskräftige Auftrag zur Durchführung von Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten nach § 6 Abs 1 MRG ist nämlich nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle ein Exekutionstitel, der nach dem fruchtlosen Ablauf der zur Vornahme der Arbeiten bestimmten Frist jeden Mieter des Hauses und die Gemeinde als betreibende Partei zum Antrag berechtigt, zum Zweck der Durchführung der aufgetragenen Arbeiten, der Aufnahme und Tilgung des erforderlichen Kapitals und der ordnungsgemäßen Erhaltung des Hauses bis zur Tilgung des Kapitals für das Haus einen Verwalter zu bestellen. Der bestellte Verwalter ist ua. befugt, zur Finanzierung der aufgetragenen Arbeiten namens des Vermieters ein Hypothekardarlehen aufzunehmen. Auf Antrag ist ihm auch die Befugnis zur Verwaltung der in den vorausgegangenen zehn Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven zu erteilen und demjenigen, der über diese Mietzinsreserven verfügt, aufzutragen, sie binnen 14 Tagen bei Exekution an den bestellten Verwalter herauszugeben. Wegen dieser faktischen Verfügungsbeschränkung oder Reservierungspflicht des Vermieters können nur jene (früheren) Mietzinsreserven als Einkünfte iS des Ausgleichszulagenrechtes gewertet werden, die nicht mehr zur Deckung von Kosten der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu verwenden sind. In diesem Zusammenhang sei auch § 28 Abs 3 EStG 1972 erwähnt.(Schuppich a.a.O. 71 f; Krejci a.a.O.). Der rechtskräftige Auftrag zur Durchführung von Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten nach Paragraph 6, Absatz eins, MRG ist nämlich nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle ein Exekutionstitel, der nach dem fruchtlosen Ablauf der zur Vornahme der Arbeiten bestimmten Frist jeden Mieter des Hauses und die Gemeinde als betreibende Partei zum Antrag berechtigt, zum Zweck der Durchführung der aufgetragenen Arbeiten, der Aufnahme und Tilgung des erforderlichen Kapitals und der ordnungsgemäßen Erhaltung des Hauses bis zur Tilgung des Kapitals für das Haus einen Verwalter zu bestellen. Der bestellte Verwalter ist ua. befugt, zur Finanzierung der aufgetragenen Arbeiten namens des Vermieters ein Hypothekardarlehen aufzunehmen. Auf Antrag ist ihm auch die Befugnis zur Verwaltung der in den vorausgegangenen zehn Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven zu erteilen und demjenigen, der über diese Mietzinsreserven verfügt, aufzutragen, sie binnen 14 Tagen bei Exekution an den bestellten Verwalter herauszugeben. Wegen dieser faktischen Verfügungsbeschränkung oder Reservierungspflicht des Vermieters können nur jene (früheren) Mietzinsreserven als Einkünfte iS des Ausgleichszulagenrechtes gewertet werden, die nicht mehr zur Deckung von Kosten der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu verwenden sind. In diesem Zusammenhang sei auch Paragraph 28, Absatz 3, EStG 1972 erwähnt.

Danach bleibt der übersteigende Betrag auf Antrag zunächst

steuerfrei, wenn bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und

Verpachtung die nach mietrechlichen Vorschriften

verrechnungspflichtigen Einnahmen aus der Vermietung eines

Grundstückes (Gebäudes) ... sämtliche mit diesem Grundstück

(Gebäude) in wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Werbungskosten

übersteigen ... Steuerfreibeträge, die nicht innerhalb von 9 Jahren

nach ihrer Bildung auf die in dieser Gesetzesstelle bestimmte Weise verrechnet werden, erhöhen im 9. Jahr nach ihrer Bildung die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Diese Bestimmung soll die Möglichkeit eröffnen, daß verrechnungspflichtige Mietzinse ohne vorhergehende Kürzung durch Einkommens- und Ertragssteuern für die Erhaltung und Verbesserung des Mietobjektes verwendet werden können (MSA EStG 19728, 252). Die oben dargelegte Behandlung der Mietzinsreserve bei der Festsetzung der Ausgleichszulage, die dem Pensionisten jedenfalls das sozialversicherungsrechtliche Existenzminimum sichern soll, stellt daher nicht die einzige Sonderbehandlung dieser "Einkünfte" dar.

Nach der Rechtsansicht des erkennenden Senates kommt es daher nicht auf die bisher festgestellten Mietzinsreserven für die Jahre 1983 und 1984, sondern auf die allfälligen früheren Mietzinsreserven an, die in den beiden genannten Jahren nicht mehr zur Deckung von Kosten der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu verwenden waren und daher als frei verfügbare Einkünfte im Sinne des Ausgleichszulagenrechtes zu werten sind. Dabei wird allerdings zu beachten sein, daß durch das mit 1. Jänner 1982 in Kraft getretene Mietrechtsänderungsgesetz wesentliche Änderungen bezüglich der Mietzinsreserve erfolgten und gemäß § 51 leg. cit. für die Übergangszeit von 3 Jahren der Verrechnungszeitraum nicht vor dem 1. Jänner 1975 beginnt und die Verrechnung der Mietzinsreserve aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1982 sich nach den bisherigen Vorschriften des Mietengesetzes richtet. In diesem Zusammenhang wäre auch festzustellen, ab wann der Klägerin das Fruchtgenußrecht zustand.Nach der Rechtsansicht des erkennenden Senates kommt es daher nicht auf die bisher festgestellten Mietzinsreserven für die Jahre 1983 und 1984, sondern auf die allfälligen früheren Mietzinsreserven an, die in den beiden genannten Jahren nicht mehr zur Deckung von Kosten der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu verwenden waren und daher als frei verfügbare Einkünfte im Sinne des Ausgleichszulagenrechtes zu werten sind. Dabei wird allerdings zu beachten sein, daß durch das mit 1. Jänner 1982 in Kraft getretene Mietrechtsänderungsgesetz wesentliche Änderungen bezüglich der Mietzinsreserve erfolgten und gemäß Paragraph 51, leg. cit. für die Übergangszeit von 3 Jahren der Verrechnungszeitraum nicht vor dem 1. Jänner 1975 beginnt und die Verrechnung der Mietzinsreserve aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1982 sich nach den bisherigen Vorschriften des Mietengesetzes richtet. In diesem Zusammenhang wäre auch festzustellen, ab wann der Klägerin das Fruchtgenußrecht zustand.

Da diese erheblichen Tatsachen schon in erster Instanz nicht erörtert und festgestellt wurden, liegen erhebliche Feststellungsmängel vor, welche die Aufhebung der Urteile beider Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Sozialrechtssache an das Erstgericht zur Verhandlung und Entscheidung über das Ausmaß der der Klägerin in den Jahren 1983 und 1984 zugestandenen Ausgleichzulage sowie über die Pflicht der Klägerin zum Rückersatz allenfalls zu Unrecht empfangener Ausgleichszulagenleistungen, allenfalls auch im Sinne des § 89 Abs 4 ASGG, erforderlich machten.Da diese erheblichen Tatsachen schon in erster Instanz nicht erörtert und festgestellt wurden, liegen erhebliche Feststellungsmängel vor, welche die Aufhebung der Urteile beider Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Sozialrechtssache an das Erstgericht zur Verhandlung und Entscheidung über das Ausmaß der der Klägerin in den Jahren 1983 und 1984 zugestandenen Ausgleichzulage sowie über die Pflicht der Klägerin zum Rückersatz allenfalls zu Unrecht empfangener Ausgleichszulagenleistungen, allenfalls auch im Sinne des Paragraph 89, Absatz 4, ASGG, erforderlich machten.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, Satz 2 ZPO.