Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Walter Holzer (AG) und Mag.Karl Dirschmied (AN) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Hermann A***, 3002 Purkersdorf,

Wienerstraße 54, nunmehr Neugasse 11, vertreten durch Dr.Hartmut Mayer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P*** DER A***, 1092 Wien, Roßauer

Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6.November 1989, GZ 33 Rs 221/89-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 24.Mai 1989, GZ 1 Cgs 5/89-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Das Erstgericht wies das auf Gewährung der Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1.9.1988 (Stichtag) gerichtete Klagebegehren ab. Es stellte fest, daß der Kläger den Beruf des Maurers erlernt habe, in den letzten 15 Jahren vor der Antragstellung aber überwiegend als Chauffeur tätig gewesen sei und auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden könne. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge.

Die Revision des Klägers ist im Sinne ihres hilfsweise gestellten Aufhebungsbegehrens berechtigt.

Der am 2.5.1938 geborene Kläger hat den Beruf eines Maurers erlernt. Ob er als solcher Berufsschutz genießt, hängt im Sinne des § 255 Abs 2 ASVG davon ab, ob er die Tätigkeit eines Maurers überwiegend, das heißt in mehr als der Hälfte der Beitragsmonate nach dem ASVG während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag ausgeübt hat. Da er im genannten Zeitraum 105 Beitragsmonate erwarb, ist entscheidend, ob er während dieser Zeit 53 Monate oder mehr den Maurerberuf tatsächlich ausübte.Der am 2.5.1938 geborene Kläger hat den Beruf eines Maurers erlernt. Ob er als solcher Berufsschutz genießt, hängt im Sinne des Paragraph 255, Absatz 2, ASVG davon ab, ob er die Tätigkeit eines Maurers überwiegend, das heißt in mehr als der Hälfte der Beitragsmonate nach dem ASVG während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag ausgeübt hat. Da er im genannten Zeitraum 105 Beitragsmonate erwarb, ist entscheidend, ob er während dieser Zeit 53 Monate oder mehr den Maurerberuf tatsächlich ausübte.

Der Kläger hatte in seiner Berufung die im erstgerichtlichen Urteil enthaltene, dort nicht näher begründete Feststellung, er sei überwiegend als Chaffeur tätig gewesen, als aktenwidrig bekämpft und auf die sich aus dem Anstaltsakt ergebenden Zeiträume verwiesen, während der er bei Bauunternehmungen tätig gewesen sei. Das Berufungsgericht hielt dieser Rüge entgegen, daß die in der Berufung aufgezählten Beitragszeiten bei Bauunternehmungen nur 42 Monate ausmachen würden. Dieses Argument des Berufungsgerichtes war aber, wie in der Revision zutreffend geltend gemacht wird, selbst aktenwidrig, weil der Kläger in seiner Berufung in Wahrheit 72 Beitragsmonate behauptet hatte, die er bei Bauunternehmungen erworben habe.

Zur Beantwortung der Frage, ob der Kläger überwiegend in seinem erlernten Beruf als Maurer tätig war, fehlt aber die Feststellung, in wieviel Beitragsmonaten während des Zeitraumes vom 1.9.1973 bis zum Stichtag der Kläger den Maurerberuf tatsächlich ausübte. Nicht ausschlaggebend ist, bei welchen Unternehmungen er beschäftigt war, weil dies nichts über seine dort verrichtete Tätigkeit aussagt: er konnte bei einem Bauunternehmer ebensogut als Chauffeur tätig sein. Besteht demnach Berufsschutz als Maurer, wird zu prüfen sein, ob der Kläger in seinem erlernten Beruf noch tätig sein kann (zur Verweisung eines gelernten Maurers auf verwandte Lehrberufe siehe die E 20.6.1989, 10 Ob S 172/89 = SSV-NF 3/79). Ist Berufsschutz zu verneinen, besteht allerdings kein Zweifel, daß der Kläger angesichts seines günstigen Leistungskalküls auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden könnte (SSV-NF 1/4, 2/34, 2/50 uva), ohne daß es näherer Feststellungen bedürfte (vgl. SSV-NF 3/46). Da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war das Verfahren an das Erstgericht zurückzuverweisen.Zur Beantwortung der Frage, ob der Kläger überwiegend in seinem erlernten Beruf als Maurer tätig war, fehlt aber die Feststellung, in wieviel Beitragsmonaten während des Zeitraumes vom 1.9.1973 bis zum Stichtag der Kläger den Maurerberuf tatsächlich ausübte. Nicht ausschlaggebend ist, bei welchen Unternehmungen er beschäftigt war, weil dies nichts über seine dort verrichtete Tätigkeit aussagt: er konnte bei einem Bauunternehmer ebensogut als Chauffeur tätig sein. Besteht demnach Berufsschutz als Maurer, wird zu prüfen sein, ob der Kläger in seinem erlernten Beruf noch tätig sein kann (zur Verweisung eines gelernten Maurers auf verwandte Lehrberufe siehe die E 20.6.1989, 10 Ob S 172/89 = SSV-NF 3/79). Ist Berufsschutz zu verneinen, besteht allerdings kein Zweifel, daß der Kläger angesichts seines günstigen Leistungskalküls auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden könnte (SSV-NF 1/4, 2/34, 2/50 uva), ohne daß es näherer Feststellungen bedürfte vergleiche SSV-NF 3/46). Da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war das Verfahren an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.