Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayer und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dipl. Ing. Gustav Poinstingl und MR Mag. Dorit Tschögele (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mustafa Y*****, ohne Beschäftigung, *****, Türkei, vertreten durch Dr. Hellmuth Boller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. April 1999, GZ 8 Rs 29/99i-29, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 26. März 1998, GZ 28 Cgs 24/98v-10, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung über die Berufung aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Das Berufungsgericht wies die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Erstgerichtes, mit dem sein Klagebegehren auf Erwerbsunfähigkeitspension abgewiesen wurde, als verspätet zurück. Dem Akteninhalt sei zu entnehmen, daß der in der Türkei wohnhafte Kläger am 26. 3. 1998 (Tag der mündlichen Streitverhandlung vor dem Erstgericht) seinen in Wien wohnhaften Sohn Mahil-Ibrahim mit seiner Vertretung beauftragt und die Vorsitzende des Erstgerichtes über die Eignung zur Vertretung "implizit" positiv entschieden habe. Das Ersturteil sei daher am 7. 5. 1998 wirksam durch Hinterlegung an den Sohn des Klägers zugestellt worden. Sein erst am 25. 6. 1998 zur Post gegebenes, als Berufung oder Antrag auf Verfahrenshilfe aufzufassendes Schreiben sei daher verspätet. Die bereits abgelaufene Berufungsfrist habe auch durch die Bewilligung der Verfahrenshilfe nicht neu in Gang gesetzt werden können, weshalb die vom Verfahrenshelfer am 16. 12. 1998 zur Post gegebene Berufung verspätet sei.

Der gegen diesen Beschluß vom Kläger erhobene Rekurs ist berechtigt.

Die Annahme des Berufungsgerichtes, der Kläger sei vor oder bei der Zustellung des Ersturteils wirksam durch seinen bevollmächtigten Sohn vertreten gewesen, ist durch die Aktenlage nicht gedeckt. Nach dem über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung vom 26. 3. 1998 vollen Beweis machenden Protokoll (§ 215 Abs 1 ZPO) nahm der Kläger persönlich an dieser Verhandlung teil; daß er einer anderen Person im Sinne des § 40 ASGG, insbesondere seinem Sohn eine Prozeßvollmacht erteilt oder eine solche Vollmacht vorgelegt hätte, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Da für den Kläger (insbesondere am 26. 3. 1998) keine Person im Sinne des § 40 Abs 2 Z 4 ASGG einschritt, braucht auch die Frage nicht erörtert zu werden, ob die Vorsitzende des Erstgerichtes über die Eignung dieser Person ausdrücklich mit Beschluß entscheiden hätte müssen; tatsächlich ist jedenfalls ein solcher Beschluß nicht ergangen. Aus all dem folgt, daß die - noch dazu entgegen dem richterlichen Zustellauftrag ("Klg., nicht KV") erfolgte - Zustellung des Ersturteils an den Sohn des Klägers nicht dem Gesetz entsprach.Die Annahme des Berufungsgerichtes, der Kläger sei vor oder bei der Zustellung des Ersturteils wirksam durch seinen bevollmächtigten Sohn vertreten gewesen, ist durch die Aktenlage nicht gedeckt. Nach dem über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung vom 26. 3. 1998 vollen Beweis machenden Protokoll (Paragraph 215, Absatz eins, ZPO) nahm der Kläger persönlich an dieser Verhandlung teil; daß er einer anderen Person im Sinne des Paragraph 40, ASGG, insbesondere seinem Sohn eine Prozeßvollmacht erteilt oder eine solche Vollmacht vorgelegt hätte, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Da für den Kläger (insbesondere am 26. 3. 1998) keine Person im Sinne des Paragraph 40, Absatz 2, Ziffer 4, ASGG einschritt, braucht auch die Frage nicht erörtert zu werden, ob die Vorsitzende des Erstgerichtes über die Eignung dieser Person ausdrücklich mit Beschluß entscheiden hätte müssen; tatsächlich ist jedenfalls ein solcher Beschluß nicht ergangen. Aus all dem folgt, daß die - noch dazu entgegen dem richterlichen Zustellauftrag ("Klg., nicht KV") erfolgte - Zustellung des Ersturteils an den Sohn des Klägers nicht dem Gesetz entsprach.

Unterlaufen bei der Zustellung Mängel, so gilt sie nach § 7 ZustG als in dem Zeitpunkt vollzogen, in dem das Schriftstück der Person, für die es bestimmt ist (Empfänger), tatsächlich zugekommen ist. Der Sohn des Klägers sagte aus, er habe das Urteil im Mai 1998 erhalten und "unverzüglich" an seinen Vater in die Türkei geschickt. Um beurteilen zu können, ob das am 25. 6. 1998 zur Post gegebene Schreiben des Klägers (ON 14) die Berufungsfrist unterbrochen hat, muß geklärt werden, wann das Ersturteil dem Kläger tatsächlich zugekommen ist.Unterlaufen bei der Zustellung Mängel, so gilt sie nach Paragraph 7, ZustG als in dem Zeitpunkt vollzogen, in dem das Schriftstück der Person, für die es bestimmt ist (Empfänger), tatsächlich zugekommen ist. Der Sohn des Klägers sagte aus, er habe das Urteil im Mai 1998 erhalten und "unverzüglich" an seinen Vater in die Türkei geschickt. Um beurteilen zu können, ob das am 25. 6. 1998 zur Post gegebene Schreiben des Klägers (ON 14) die Berufungsfrist unterbrochen hat, muß geklärt werden, wann das Ersturteil dem Kläger tatsächlich zugekommen ist.

Dem Rekurs war daher Folge zu geben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.