Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Reinhard Drössler (AG) und Dr.Günther Schön (AG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dorothea T***, Pensionistin, 2263 Waidendorf, Mühlstraße 6, vertreten durch Dr.Manfred G***, Referent der Handelskammer Niederösterreich, 1014 Wien, Herrengasse 10, dieser vertreten durch Dr.Leander Schüller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*** DER G***

W***, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21.Dezember 1988, GZ 32 Rs 267/88-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 6.Juli 1988, GZ 15 b Cgs 302/87-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Ehemann der Klägerin verstarb am 14.12.1984. Er bezog von der beklagten Partei seit 1.1.1968 eine Alterspension, zu der ihm eine Ausgleichszulage gewährt wurde, die seit dem Inkrafttreten der

21. GSPVGNov. BGBl.1973/32 in der sich aus deren Art.II Abs 9 ergebenden "geschützten" Höhe ausbezahlt wurde. Die Klägerin ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Betriebes, den sie (zumindest teilweise) jemand anderem zur Bewirtschaftung überlassen hat. Sie hat außerdem mit Vertrag vom 31.12.1981 landwirtschaftlich genutzte Grundflächen, die je zur Hälfte in ihrem und im Eigentum ihres verstorbenen Ehemannes standen, übergeben.21. GSPVGNov. BGBl.1973/32 in der sich aus deren Artikel römisch zwei, Absatz 9, ergebenden "geschützten" Höhe ausbezahlt wurde. Die Klägerin ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Betriebes, den sie (zumindest teilweise) jemand anderem zur Bewirtschaftung überlassen hat. Sie hat außerdem mit Vertrag vom 31.12.1981 landwirtschaftlich genutzte Grundflächen, die je zur Hälfte in ihrem und im Eigentum ihres verstorbenen Ehemannes standen, übergeben.

Mit Bescheid vom 13.5.1985 entschied die beklagte Partei, daß der Klägerin ab 1.1.1985 monatlich eine Witwenpension von 1.565,90 S und eine Ausgleichszulage von 414,10 S gebührt. Sie berechnete diese Ausgleichszulage aufgrund des Art.II Abs 3 der 7.GSVGNov. BGBl.1982/648 idF BGBl.1983/384 nach § 149 Abs 7 und 8 GSVG in der Fassung, die am 31.12.1982 in Geltung stand, ohne auf die dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zustehende Ausgleichszulage Bedacht zu nehmen.Mit Bescheid vom 13.5.1985 entschied die beklagte Partei, daß der Klägerin ab 1.1.1985 monatlich eine Witwenpension von 1.565,90 S und eine Ausgleichszulage von 414,10 S gebührt. Sie berechnete diese Ausgleichszulage aufgrund des Artikel römisch zwei, Absatz 3, der 7.GSVGNov. BGBl.1982/648 in der Fassung BGBl.1983/384 nach Paragraph 149, Absatz 7 und 8 GSVG in der Fassung, die am 31.12.1982 in Geltung stand, ohne auf die dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zustehende Ausgleichszulage Bedacht zu nehmen.

Die Klägerin begehrte in ihrer Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihr ab 1.1.1985 eine monatliche Ausgleichszulage von 2.948,10 S zu bezahlen. Sie begründete dieses Begehren, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, damit, daß ihr die geschützte Ausgleichszulage zustehe, die ihrem Ehemann aufgrund des Art.II Abs 9 der 21.GSPVGNov. gebührt habe.Die Klägerin begehrte in ihrer Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihr ab 1.1.1985 eine monatliche Ausgleichszulage von 2.948,10 S zu bezahlen. Sie begründete dieses Begehren, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, damit, daß ihr die geschützte Ausgleichszulage zustehe, die ihrem Ehemann aufgrund des Artikel römisch zwei, Absatz 9, der 21.GSPVGNov. gebührt habe.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, der Klägerin ab 1.1.1985 eine Ausgleichszulage von 414,10 S und ab 1.1.1986 eine Ausgleichszulage "im gesetzlichen Ausmaß" zu gewähren, und wies das Mehrbegehren auf Bezahlung einer Ausgleichszulage ab 1.1.1985 von weiteren 1.781,90 S, "zusammen sohin 2.196 S", ab 1.1.1986 von "zusammen 2.286 S" und ab 1.1.1987 von "zusammen 2.379,80 S" monatlich ab.

Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Beide Vorinstanzen billigten die von der beklagten Partei vertretene Rechtsansicht und schlossen sich der von der Klägerin vertretenen Auffassung, daß sich die Höhe der ihr gebührenden Ausgleichszulage nach Art.II Abs 9 derDas Berufungsgericht gab der von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Beide Vorinstanzen billigten die von der beklagten Partei vertretene Rechtsansicht und schlossen sich der von der Klägerin vertretenen Auffassung, daß sich die Höhe der ihr gebührenden Ausgleichszulage nach Artikel römisch zwei, Absatz 9, der

21. GSPVGNov. richte, nicht an.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinn der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern oder es allenfalls aufzuheben und (die Rechtssache) zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Klägerin wiederholt in der Revision die schon in ihrer Berufung vertretene Auffassung, Art.II Abs 3 der 7.GSVGNov. sei dahin zu verstehen, daß in den im zweiten Satz dieser Bestimmung genannten Fällen diejenigen Bestimmungen für die Ermittlung der Ausgleichszulage anzuwenden seien, die für die Feststellung der Ausgleichszulage zur Pension des verstorbenen Pensionsempfängers zuletzt maßgebend waren, hier also Art.II der 21.GSPVGNov. Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Rechtsansicht schon in seiner Entscheidung vom 9.5.1989, 10 Ob S 346/88, befaßt und sie mit ausführlicher Begründung abgelehnt. Er hat darin vor allem ausgeführt, aus Art.II Abs 9 und 10 der 21.GSPVGNov. ergebe sich, daß nur zum 31.12.1972 bereits gewährte Ausgleichszulagen, und zwar mit dem damals tatsächlich zustehenden Betrag, solange geschützt werden sollten, als sich bei einem Vergleich mit der Ausgleichszulage, die nach den durch die angeführte Novelle geschaffenen "dauerrechtlichen" Bestimmungen berechnet wurde, ein höherer Betrag ergibt. Auf nach dem 31.12.1972 neu zu gewährende Ausgleichszulagen sei ausschließlich Dauerrecht anzuwenden gewesen. Art.II Abs 3 der 7.GSVGNov. stelle ausdrücklich auf seinerzeitige Einkommensbeträge ab, während die im Art.II Abs 9 der 21.GSPVGNov. angeordnete Schutzmaßnahme sich nicht auf die Höhe des anzurechnenden Einkommens, sondern nur auf die Höhe der auszuzahlenden Ausgleichszulage beziehe. Auch aus den Gesetzesmaterialien könne nicht abgeleitet werden, daß nach Art.II Abs 3 der 7.GSVGNov. auf Hinterbliebenenpensionen mit einem Stichtag nach dem 31.12.1982, die nach einer Pension anfallen, deren Stichtag vor dem 1.1.1983 gelegen ist, die für die Pension des Verstorbenen anzuwendenden Bestimmungen des Art.II Abs 9 und 10 der 21.GSPVGNov. über geschützte Ausgleichszulagen weiterhin anzuwenden wären. Der Oberste Gerichtshof teilte in dieser Entscheidung ferner nicht die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit einer Pauschalierung von Einkünften aus landwirtschaftlichen Flächen, die damals ebenso wie hier in der Revision geäußert wurden, wobei er auf die Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes Slg.5318 und 5882 (= B 171/68) hinwies. Er sah daher keine Veranlassung für einen Antrag nach Art.140 Abs 1 B-VG.Die Klägerin wiederholt in der Revision die schon in ihrer Berufung vertretene Auffassung, Artikel römisch zwei, Absatz 3, der 7.GSVGNov. sei dahin zu verstehen, daß in den im zweiten Satz dieser Bestimmung genannten Fällen diejenigen Bestimmungen für die Ermittlung der Ausgleichszulage anzuwenden seien, die für die Feststellung der Ausgleichszulage zur Pension des verstorbenen Pensionsempfängers zuletzt maßgebend waren, hier also Artikel römisch zwei, der 21.GSPVGNov. Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Rechtsansicht schon in seiner Entscheidung vom 9.5.1989, 10 Ob S 346/88, befaßt und sie mit ausführlicher Begründung abgelehnt. Er hat darin vor allem ausgeführt, aus Artikel römisch zwei, Absatz 9 und 10 der 21.GSPVGNov. ergebe sich, daß nur zum 31.12.1972 bereits gewährte Ausgleichszulagen, und zwar mit dem damals tatsächlich zustehenden Betrag, solange geschützt werden sollten, als sich bei einem Vergleich mit der Ausgleichszulage, die nach den durch die angeführte Novelle geschaffenen "dauerrechtlichen" Bestimmungen berechnet wurde, ein höherer Betrag ergibt. Auf nach dem 31.12.1972 neu zu gewährende Ausgleichszulagen sei ausschließlich Dauerrecht anzuwenden gewesen. Artikel römisch zwei, Absatz 3, der 7.GSVGNov. stelle ausdrücklich auf seinerzeitige Einkommensbeträge ab, während die im Artikel römisch zwei, Absatz 9, der 21.GSPVGNov. angeordnete Schutzmaßnahme sich nicht auf die Höhe des anzurechnenden Einkommens, sondern nur auf die Höhe der auszuzahlenden Ausgleichszulage beziehe. Auch aus den Gesetzesmaterialien könne nicht abgeleitet werden, daß nach Artikel römisch zwei, Absatz 3, der 7.GSVGNov. auf Hinterbliebenenpensionen mit einem Stichtag nach dem 31.12.1982, die nach einer Pension anfallen, deren Stichtag vor dem 1.1.1983 gelegen ist, die für die Pension des Verstorbenen anzuwendenden Bestimmungen des Artikel römisch zwei, Absatz 9 und 10 der 21.GSPVGNov. über geschützte Ausgleichszulagen weiterhin anzuwenden wären. Der Oberste Gerichtshof teilte in dieser Entscheidung ferner nicht die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit einer Pauschalierung von Einkünften aus landwirtschaftlichen Flächen, die damals ebenso wie hier in der Revision geäußert wurden, wobei er auf die Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes Slg.5318 und 5882 (= B 171/68) hinwies. Er sah daher keine Veranlassung für einen Antrag nach Artikel 140, Absatz eins, B-VG.

Die hier zu behandelnde Revision enthält keine Argumente, auf die in der angeführten Entscheidung nicht schon Bedacht genommen wurde. Der erkennende Senat hält die darin vertretene Ansicht daher aufrecht. Die Entscheidung erging im übrigen in einem Verfahren, in dem die Klägerin durch dieselben Personen wie hier vertreten und an dem dieselbe beklagte Partei beteiligt war.

Das Erstgericht hat die Höhe der der Klägerin gebührenden Ausgleichszulage daher richtig ohne Berücksichtigung des Art.II Abs 9 und 10 der 21.GSPVGNov. berechnet. Gegen das Ergebnis einer solchen Berechnung wird in den Rechtsmittelschriften nichts vorgebracht. Der Oberste Gerichtshof sieht sich deshalb nicht veranlaßt, hierauf weiter einzugehen, zumal er einen Rechtsirrtum dabei nicht zu erkennen vermag. Ebensowenig kann er darauf Bedacht nehmen, daß das Erstgericht das auf Zuerkennung eines bestimmten Betrages gerichtet Klagebegehren durch die Zuerkennung einer Ausgleichszulage "im gesetzlichen Ausmaß" ab 1.1.1986 nicht vollständig erledigte. Den darin gelegenen Verfahrensmangel hätte die Klägerin schon in der Berufung geltend machen müssen (vgl. § 496 Abs 1 Z 1 ZPO). Dasselbe gilt, soweit das Erstgericht über das Klagemehrbegehren nicht entschied. Es ging offensichtlich davon aus, daß die Klägerin in ihrem am 31.12.1987 eingebrachten Schriftsatz ihr Klagebegehren änderte. Darin wurde aber nur das Tatsachenvorbringen geändert. Auch dieser Verfahrensmangel hätte aber schon von einer der Parteien in der Berufung geltend gemacht werden müssen.Das Erstgericht hat die Höhe der der Klägerin gebührenden Ausgleichszulage daher richtig ohne Berücksichtigung des Artikel römisch zwei, Absatz 9 und 10 der 21.GSPVGNov. berechnet. Gegen das Ergebnis einer solchen Berechnung wird in den Rechtsmittelschriften nichts vorgebracht. Der Oberste Gerichtshof sieht sich deshalb nicht veranlaßt, hierauf weiter einzugehen, zumal er einen Rechtsirrtum dabei nicht zu erkennen vermag. Ebensowenig kann er darauf Bedacht nehmen, daß das Erstgericht das auf Zuerkennung eines bestimmten Betrages gerichtet Klagebegehren durch die Zuerkennung einer Ausgleichszulage "im gesetzlichen Ausmaß" ab 1.1.1986 nicht vollständig erledigte. Den darin gelegenen Verfahrensmangel hätte die Klägerin schon in der Berufung geltend machen müssen vergleiche Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO). Dasselbe gilt, soweit das Erstgericht über das Klagemehrbegehren nicht entschied. Es ging offensichtlich davon aus, daß die Klägerin in ihrem am 31.12.1987 eingebrachten Schriftsatz ihr Klagebegehren änderte. Darin wurde aber nur das Tatsachenvorbringen geändert. Auch dieser Verfahrensmangel hätte aber schon von einer der Parteien in der Berufung geltend gemacht werden müssen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.