Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef Fellner und Hon.-Prof. Dr. Gottfried Winkler (beide Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Georg H*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Peter Zumtobel und Dr. Harald Kronberger, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Rückforderung eines Überbezuges an Waisenpension (S 30.266,60), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. März 1991, GZ 13 Rs 3/91-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 28.September 1990, GZ 20 Cgs 111/90-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der am 19.4.1967 geborene Kläger maturierte im Sommer 1988 und wurde nach Ablauf der Sommerferien ab 1.10.1988 zwecks Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes zum Bundesheer einberufen.

Parallel zur Ableistung des Präsenzdienstes immatrikulierte der

Kläger an der Universität Salzburg; er inskribierte das Fach

"Computerwissenschaften". Er besuchte einige Vorlesungen, doch

war eine "konkrete Studienausübung" auf Grund des Präsenzdienstes

nicht möglich. Er beendete diesen Präsenzdienst am 31.5.1989. Auf

Grund seines Antrages vom 25.4.1989, worin er vorbrachte, daß er

sein Studium nach Ende des Präsenzdienstes fortsetzen werde, und

nach Vorlage einer Inskriptionsbestätigung für das Sommersemester

1989 wurde dem Kläger mit Bescheid der beklagten

Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom

20.6.1989 die Waisenpension ab dem 1.6.1989 weitergewährt. In

diesem Bescheid wurde der Kläger ausdrücklich belehrt, daß die

Beendigung der Kindeseigenschaft innerhalb von zwei Wochen im

Sinne des § 20 GSVG anzuzeigen ist. Wörtlich heißt es in dieser

Belehrung: "Insbesondere ist in jedem Fall zu melden....die

Aufnahme einer unselbständigen oder selbständigen

Erwerbstätigkeit..... der Anfall, die Höhe, jede Änderung der

Höhe und der Wegfall allfälliger neben der Pension erzielter

Erwerbseinkünfte..... außerdem ist zu melden bei Bezug von.....

Waisenpension.... im Fall der Weitergewährung über das

18. Lebensjahr: das Ende bzw die Unterbrechung der Schul- oder Berufsausbildung (zB auf Grund des Präsenzdienstes) und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit." Am 3.7.1989 trat der Kläger in ein zunächst auf drei Monate befristetes Dienstverhältnis zu der Firma E. ***** in Salzburg. Das monatliche Bruttoeinkommen betrug ca S 12.500,--. Nachdem der Kläger bei Ablauf der Befristung seines Dienstverhältnisses noch nicht sicher war, ob er sein Studium fortsetzen werde, inskribierte er vorsorglich im Wintersemester 1989/90 nochmals an der Universität Salzburg. Da ihm von seinem Dienstgeber aber die Weiterbeschäftigung in einem unbefristeten Dienstverhältnis angeboten worden war, entschloß er sich, sein Studium nicht fortzusetzen. In einem Schreiben vom 27.11.1989, das bei der beklagten Partei erst am 5.12.1989 einlangte, teilte der Kläger mit, daß er sein Studium abgebrochen habe und seither erwerbstätig sei.

In der Zeit vom 1.Juli bis 31.Dezember 1989 wurde dem Kläger an Waisenpension insgesamt ein Betrag von S 30.266,60 ausgezahlt.

Mit Bescheid vom 7.5.1990 sprach die beklagte Partei aus, daß dem Kläger die Waisenpension ab 1.7.1989 nicht gebühre; zugleich forderte sie den Überbezug von S 30.266,60 gemäß § 76 GSVG zurück.Mit Bescheid vom 7.5.1990 sprach die beklagte Partei aus, daß dem Kläger die Waisenpension ab 1.7.1989 nicht gebühre; zugleich forderte sie den Überbezug von S 30.266,60 gemäß Paragraph 76, GSVG zurück.

Das Erstgericht wies das auf Weitergewährung der Waisenpension über den 30.6.1989 hinaus und auf Abstandnahme von der Rückforderung gerichtete Klagebegehren ab und erkannte den Kläger schuldig, der beklagten Partei den Überbezug von S 30.266,60 in Monatsraten von S 1.500,-- zurückzuzahlen. Nach Darstellung des § 128 Abs 2 Z 1 GSVG in der hier anzuwendenden Fassung vor derDas Erstgericht wies das auf Weitergewährung der Waisenpension über den 30.6.1989 hinaus und auf Abstandnahme von der Rückforderung gerichtete Klagebegehren ab und erkannte den Kläger schuldig, der beklagten Partei den Überbezug von S 30.266,60 in Monatsraten von S 1.500,-- zurückzuzahlen. Nach Darstellung des Paragraph 128, Absatz 2, Ziffer eins, GSVG in der hier anzuwendenden Fassung vor der

13. GSVGNov führte das Erstgericht aus, während der Ableistung des Präsenzdienstes bestehe die Kindeseigenschaft nicht. Hingegen werde sie auch für die Zeit zwischen dem Ende des Präsenzdienstes und dem Beginn des Weiterstudiums begründet, sofern das Studium zum frühestmöglichen Zeitpunkt danach aufgenommen oder fortgesetzt werde. Da der Kläger ab 3.7.1989 ein Dienstverhältnis eingegangen sei und in der Folge die Fortsetzung des Studiums nicht mehr betrieben habe, bestehe die Kindeseigenschaft ab dem 1.7.1989 nicht mehr. Infolge zumindest fahrlässiger Verletzung der Meldevorschrift des § 20 GSVG sei das Rückforderungsbegehren nach § 76 Abs 1 GSVG berechtigt.13. GSVGNov führte das Erstgericht aus, während der Ableistung des Präsenzdienstes bestehe die Kindeseigenschaft nicht. Hingegen werde sie auch für die Zeit zwischen dem Ende des Präsenzdienstes und dem Beginn des Weiterstudiums begründet, sofern das Studium zum frühestmöglichen Zeitpunkt danach aufgenommen oder fortgesetzt werde. Da der Kläger ab 3.7.1989 ein Dienstverhältnis eingegangen sei und in der Folge die Fortsetzung des Studiums nicht mehr betrieben habe, bestehe die Kindeseigenschaft ab dem 1.7.1989 nicht mehr. Infolge zumindest fahrlässiger Verletzung der Meldevorschrift des Paragraph 20, GSVG sei das Rückforderungsbegehren nach Paragraph 76, Absatz eins, GSVG berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Die Kindeseigenschaft nach § 128 Abs 2 Z 1 GSVG werde bei Studenten während der Sommerferien (Juli bis September) nicht unterbrochen, wenn unmittelbar nach Ferienende das Studium fortgesetzt werde. Auch die Aufnahme einer Ferialarbeit während der Sommerferien unterbreche unter dieser Voraussetzung die Kindeseigenschaft nicht. Der bloße Inskriptionsnachweis allein genüge nicht, sondern es müsse ein die Arbeitskraft überwiegend beanspruchendes Studium fortgesetzt werden. Werde das Studium nach den Sommerferien nicht mehr fortgesetzt, so falle die Kindeseigenschaft rückwirkend ab Beginn der Sommerferien weg. Der Kläger habe zwar "vorsorglich" im Wintersemester 1989/90 inskribiert, jedoch das Studium nicht mehr aufgenommen. Mangels ordnungsgemäßer Fortsetzung des Studiums sei die Kindeseigenschaft des Klägers mit Ende des Sommersemesters 1989 weggefallen; die Waisenpension für die zweite Jahreshälfte 1989 sei zu Unrecht geleistet worden. Nach § 76 Abs 1 GSVG habe der Versicherungsträger zu Unrecht erbrachte Leistungen unter anderem dann zurückzufordern, wenn der Leistungs- bzw. Zahlungsempfänger erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Kläger habe wissen müssen, daß ihm die Waisenpension über das Ende des Sommersemesters (30.6.1989) hinaus nur dann gebühre, wenn er sein Studium im Herbst ordnungsgemäß fortsetze. Diese Kenntnis habe er schon aus dem Inhalt des Pensionsbescheides haben müssen, wo ausgeführt sei, daß die Kindeseigenschaft nur für die Dauer einer die Arbeitskraft überwiegend beanspruchenden Schul- oder Berufsausbildung bestehe, und auf dessen Rückseite bei Aufzählung der Meldevorschriften die Belehrung enthalten sei, daß binnen zwei Wochen das Ende bzw die Unterbrechung der Schul- oder Berufsausbildung und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gemeldet werden müßten. Daß diese Umstände dem Kläger auch bekannt gewesen seien, ergebe sich aus seinen Klagsbehauptungen, wonach er sich (durch seine Schwester) bei der beklagten Partei erkundigt habe, ob er ohne Verlust seiner Waisenpension eine Ferialbeschäftigung aufnehmen könne. Der Kläger habe daher nach § 76 Abs 1 GSVG die zu Unrecht empfangene Waisenpension zurückzuerstatten.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Die Kindeseigenschaft nach Paragraph 128, Absatz 2, Ziffer eins, GSVG werde bei Studenten während der Sommerferien (Juli bis September) nicht unterbrochen, wenn unmittelbar nach Ferienende das Studium fortgesetzt werde. Auch die Aufnahme einer Ferialarbeit während der Sommerferien unterbreche unter dieser Voraussetzung die Kindeseigenschaft nicht. Der bloße Inskriptionsnachweis allein genüge nicht, sondern es müsse ein die Arbeitskraft überwiegend beanspruchendes Studium fortgesetzt werden. Werde das Studium nach den Sommerferien nicht mehr fortgesetzt, so falle die Kindeseigenschaft rückwirkend ab Beginn der Sommerferien weg. Der Kläger habe zwar "vorsorglich" im Wintersemester 1989/90 inskribiert, jedoch das Studium nicht mehr aufgenommen. Mangels ordnungsgemäßer Fortsetzung des Studiums sei die Kindeseigenschaft des Klägers mit Ende des Sommersemesters 1989 weggefallen; die Waisenpension für die zweite Jahreshälfte 1989 sei zu Unrecht geleistet worden. Nach Paragraph 76, Absatz eins, GSVG habe der Versicherungsträger zu Unrecht erbrachte Leistungen unter anderem dann zurückzufordern, wenn der Leistungs- bzw. Zahlungsempfänger erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Kläger habe wissen müssen, daß ihm die Waisenpension über das Ende des Sommersemesters (30.6.1989) hinaus nur dann gebühre, wenn er sein Studium im Herbst ordnungsgemäß fortsetze. Diese Kenntnis habe er schon aus dem Inhalt des Pensionsbescheides haben müssen, wo ausgeführt sei, daß die Kindeseigenschaft nur für die Dauer einer die Arbeitskraft überwiegend beanspruchenden Schul- oder Berufsausbildung bestehe, und auf dessen Rückseite bei Aufzählung der Meldevorschriften die Belehrung enthalten sei, daß binnen zwei Wochen das Ende bzw die Unterbrechung der Schul- oder Berufsausbildung und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gemeldet werden müßten. Daß diese Umstände dem Kläger auch bekannt gewesen seien, ergebe sich aus seinen Klagsbehauptungen, wonach er sich (durch seine Schwester) bei der beklagten Partei erkundigt habe, ob er ohne Verlust seiner Waisenpension eine Ferialbeschäftigung aufnehmen könne. Der Kläger habe daher nach Paragraph 76, Absatz eins, GSVG die zu Unrecht empfangene Waisenpension zurückzuerstatten.

Die gegen dieses Urteil vom Kläger erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für das Fortbestehen

der Kindeseigenschaft nach § 128 Abs 2 Z 1 GSVG (entsprechend dem

§ 252 Abs 2 Z 1 ASVG) und für die Rückforderung zu Unrecht

erbrachter Leistungen nach § 76 Abs 1 GSVG (entsprechend dem

§ 107 Abs 1 ASVG) zutreffend dargelegt. Die Rechtsprechung hat

den herangezogenen Rückforderungstatbestand dann als erfüllt

angesehen, wenn dem Zahlungs- bzw dem Leistungsempfänger - unter

Voraussetzung gewöhnlicher (durchschnittlicher) geistiger

Fähigkeiten - bei einer ihm nach den Umständen des Einzelfalles

zumutbaren Aufmerksamkeit auffallen mußte, daß die Leistung nicht

oder nicht in dieser Höhe gebührte (SSV-NF 2/68 = JBl 1989, 62

mwH). Der Kläger mußte nicht nur erkennen, sondern wußte offenbar

sogar, daß ihm die Waisenpension über das Ende des

Sommersemesters (30.6.1989) hinaus nur unter der Voraussetzung

gebührte, daß er sein Studium im Wintersemester 1989/90

ordnungsgemäß fortführte. Hätte er dieses Studium - überwiegende

Beanspruchung seiner Arbeitskraft vorausgesetzt - im Oktober

ordnungsgemäß aufgenommen, dann wären die zwischen dem Ende des

Sommersemesters 1989 und dem Beginn des Wintersemesters 1989/90

gelegenen Monate Juli bis September 1989 als Ferienmonate zu

beurteilen gewesen, während deren die Kindeseigenschaft

weiterbestanden hätte (ebenso SSV-NF 2/68 = JBl 1989, 62 mwH). Ob die Eingehung eines auf drei Monate befristeten Arbeitsverhältnisses mit einem Monatsverdienst von etwa 12.500 S (vgl. dazu Martinek-Schwarz, AngG6 345) für sich allein einen Einfluß auf die Kindeseigenschaft im Sinne des § 128 Abs 2 Z 1 GSVG gehabt hätte, kann hier dahingestellt bleiben. Von Bedeutung ist nämlich, daß der Kläger - wie sich insbesondere auch aus der im Pensionsakt (Blatt 164) einliegenden Bestätigung des Arbeitgebers ergibt - nach Ende der Befristung lückenlos weiterbeschäftigt und in ein unbefristetes Dienstverhältnis übernommen wurde. Von einer ordnungsgemäßen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Universitätsstudiums im Wintersemester 1989/90 konnte daher keine Rede sein, war doch der Kläger seit Juli 1989 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden vollbeschäftigt. Der Kläger wußte schon zur Zeit der Auszahlung der Waisenpension für die Monate Juli bis September 1989, daß ihm diese Leistung nur unter der Bedingung gebührte, daß er - wie ursprünglich vorgesehen - im Wintersemester ein seine Arbeitskraft überwiegend beanspruchendes Studium fortsetzen werde. Diese Bedingung konnte frühestens im Oktober 1989 eintreten. Der Kläger wußte weiters, daß ihm die Waisenpension bei Nichteintritt dieser Bedingung nicht gebührte (vgl. neuerlich SSV-NF 2/68 = JBl 1989, 62). Darauf, daß er bis Oktober 1989 die Absicht hatte, sein Studium fortzusetzen und auch noch inskribierte, kommt es nicht an, weil die bloße Tatsache einer Inskription nichts über die tatsächliche Inanspruchnahme der Arbeitskraft aussagt. Nicht entscheidend ist weiters der in der Revision hervorgekehrte Umstand, daß der Kläger von der beklagten Partei die Auskunft erhalten habe, die Aufnahme einer Ferialarbeit sei auf den Pensionsanspruch ohne Einfluß.weiterbestanden hätte (ebenso SSV-NF 2/68 = JBl 1989, 62 mwH). Ob die Eingehung eines auf drei Monate befristeten Arbeitsverhältnisses mit einem Monatsverdienst von etwa 12.500 S vergleiche dazu Martinek-Schwarz, AngG6 345) für sich allein einen Einfluß auf die Kindeseigenschaft im Sinne des Paragraph 128, Absatz 2, Ziffer eins, GSVG gehabt hätte, kann hier dahingestellt bleiben. Von Bedeutung ist nämlich, daß der Kläger - wie sich insbesondere auch aus der im Pensionsakt (Blatt 164) einliegenden Bestätigung des Arbeitgebers ergibt - nach Ende der Befristung lückenlos weiterbeschäftigt und in ein unbefristetes Dienstverhältnis übernommen wurde. Von einer ordnungsgemäßen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Universitätsstudiums im Wintersemester 1989/90 konnte daher keine Rede sein, war doch der Kläger seit Juli 1989 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden vollbeschäftigt. Der Kläger wußte schon zur Zeit der Auszahlung der Waisenpension für die Monate Juli bis September 1989, daß ihm diese Leistung nur unter der Bedingung gebührte, daß er - wie ursprünglich vorgesehen - im Wintersemester ein seine Arbeitskraft überwiegend beanspruchendes Studium fortsetzen werde. Diese Bedingung konnte frühestens im Oktober 1989 eintreten. Der Kläger wußte weiters, daß ihm die Waisenpension bei Nichteintritt dieser Bedingung nicht gebührte vergleiche neuerlich SSV-NF 2/68 = JBl 1989, 62). Darauf, daß er bis Oktober 1989 die Absicht hatte, sein Studium fortzusetzen und auch noch inskribierte, kommt es nicht an, weil die bloße Tatsache einer Inskription nichts über die tatsächliche Inanspruchnahme der Arbeitskraft aussagt. Nicht entscheidend ist weiters der in der Revision hervorgekehrte Umstand, daß der Kläger von der beklagten Partei die Auskunft erhalten habe, die Aufnahme einer Ferialarbeit sei auf den Pensionsanspruch ohne Einfluß.

Daraus folgt nicht nur, daß der beklagte Versicherungsträger dem Kläger für die Monate Juli bis Dezember 1989 mangels Eintrittes der erwähnten Bedingung die Waisenpension zu Unrecht erbracht hat, sondern auch, daß der Kläger zum Rückersatz dieser zu Unrecht empfangenen Versicherungsleistung verpflichtet ist.

Gemäß § 89 Abs 4 ASGG ist die Leistungsfrist für eine Rückersatzpflicht unter Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers nach Billigkeit zu bestimmen; insoweit kann das Gericht die Zahlung auch in Raten anordnen. Dies hat schon das Erstgericht getan, indem es für die Rückzahlung Monatsraten von 1.500 S einräumte. Daß diese Raten unbillig hoch seien, ist nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen kann auch keine Rede davon sein, der Kläger habe die Pensionsleistungen gutgläubig verbraucht. Richtig ist, daß der Versicherungsträger gemäß § 76 Abs 3 Z 1 GSVG bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände auf die Rückforderung zur Gänze oder zum Teil verzichten kann. Während aber die Möglichkeit der Ratengewährung (§ 76 Abs 3 Z 2 GSVG) durch § 89 Abs 4 ASGG ausdrücklich auch den Sozialgerichten eingeräumt (und damit ältere gegenteilige Judikatur überholt) ist, hat es der Gesetzgeber des ASGG unterlassen, den Gerichten die Kompetenz für eine gänzliche oder teilweise Nachsicht der Rückzahlungspflicht zu übertragen; es muß daher davon ausgegangen werden, daß ihnen eine solche Kompetenz nicht zusteht (ebenso Kuderna, ASGG 451 Erl 12 zu § 89).Gemäß Paragraph 89, Absatz 4, ASGG ist die Leistungsfrist für eine Rückersatzpflicht unter Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers nach Billigkeit zu bestimmen; insoweit kann das Gericht die Zahlung auch in Raten anordnen. Dies hat schon das Erstgericht getan, indem es für die Rückzahlung Monatsraten von 1.500 S einräumte. Daß diese Raten unbillig hoch seien, ist nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen kann auch keine Rede davon sein, der Kläger habe die Pensionsleistungen gutgläubig verbraucht. Richtig ist, daß der Versicherungsträger gemäß Paragraph 76, Absatz 3, Ziffer eins, GSVG bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände auf die Rückforderung zur Gänze oder zum Teil verzichten kann. Während aber die Möglichkeit der Ratengewährung (Paragraph 76, Absatz 3, Ziffer 2, GSVG) durch Paragraph 89, Absatz 4, ASGG ausdrücklich auch den Sozialgerichten eingeräumt (und damit ältere gegenteilige Judikatur überholt) ist, hat es der Gesetzgeber des ASGG unterlassen, den Gerichten die Kompetenz für eine gänzliche oder teilweise Nachsicht der Rückzahlungspflicht zu übertragen; es muß daher davon ausgegangen werden, daß ihnen eine solche Kompetenz nicht zusteht (ebenso Kuderna, ASGG 451 Erl 12 zu Paragraph 89,).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.