Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Angst sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Mayr und Dr. Franz Köck als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Henriette R***, Gemischtwarenhändlerin, 8632 Gußwerk 45 b, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wider die beklagte Partei S*** DER G*** W***, 1051 Wien,

Wiedner Hauptstraße 84-86, verteten durch Dr. Christian Kuhn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 30. Jänner 1987, GZ 7 Rs 17/87-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Schiedsgerichtes der Sozialversicherung für Steiermark in Graz vom 3. September 1986, GZ 20 C 19/86-12 (21 Cgs 198/87 des Kreisgerichtes Leoben), bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Das in erster Instanz angerufene Schiedsgericht der Sozialversicherung erkannte die beklagte S***

DER G*** W*** schuldig, der Klägerin ab 1. Juni 1985 die Erwerbsunfähigkeitspension in der gesetzlichen Höhe zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung, die beim Erstgericht am 1. Oktober 1986 einlangte. Die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wurde von keiner der Parteien beantragt. Das Oberlandesgericht Wien, dem die Berufung vorgelegt wurde, "überwies" das Rechtsmittel gemäß § 101 Abs 1 Z 4 ASVG (richtig: ASGG) an das Berufungsgericht.DER G*** W*** schuldig, der Klägerin ab 1. Juni 1985 die Erwerbsunfähigkeitspension in der gesetzlichen Höhe zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung, die beim Erstgericht am 1. Oktober 1986 einlangte. Die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wurde von keiner der Parteien beantragt. Das Oberlandesgericht Wien, dem die Berufung vorgelegt wurde, "überwies" das Rechtsmittel gemäß Paragraph 101, Absatz eins, Ziffer 4, ASVG (richtig: ASGG) an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es entschied in nichtöffentlicher Sitzung, wobei dem erkennenden Senat je ein fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer angehörte.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es als nichtig aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen oder es im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird auch zu den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist berechtigt.

Da das Berufungsgericht über die Berufung nach dem Inkrafttreten des ASGG entschied, hatte es die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden und zu beachten. Demnach hatte der Senat sich gemäß § 11 Abs 1 dieses Gesetzes aus drei Richtern und zwei fachkundigen Laienrichtern zusammenzusetzen. Da es sich um eine Streitsache nach dem GSVG handelte, hätten gemäß § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG alle fachkundigen Laienrichter dem Kreis der Arbeitgeber angehören müssen. Dagegen verstieß das Berufungsgericht, weil dem erkennenden Senat ein fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehörte.Da das Berufungsgericht über die Berufung nach dem Inkrafttreten des ASGG entschied, hatte es die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden und zu beachten. Demnach hatte der Senat sich gemäß Paragraph 11, Absatz eins, dieses Gesetzes aus drei Richtern und zwei fachkundigen Laienrichtern zusammenzusetzen. Da es sich um eine Streitsache nach dem GSVG handelte, hätten gemäß Paragraph 12, Absatz 3, zweiter Halbsatz ASGG alle fachkundigen Laienrichter dem Kreis der Arbeitgeber angehören müssen. Dagegen verstieß das Berufungsgericht, weil dem erkennenden Senat ein fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehörte.

Das Berufungsgericht war somit nicht vorschriftsmäßig besetzt, was seine Entscheidung gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 477 Abs 1 Z 2 ZPO nichtig macht. Der dem Berufungsgericht unterlaufene Verstoß gegen § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG kann auch geltend gemacht werden, weil er nicht zu den im § 37 Abs 2 ASGG angeführten Gesetzesverstößen gehört, bei denen dies nicht möglich ist. Der Verstoß wurde schließlich auch nicht geheilt. Wohl ist gemäß § 37 Abs 1 ASGG § 260 Abs 4 ZPO sinngemäß anzuwenden, weil die Parteien zur Zeit des Verstoßes durch qualifizierte Personen iS des § 40 Abs 1 ASGG vertreten waren. § 260 Abs 4 ZPO hindert die Berücksichtigung eines Mangels in der Besetzung des Gerichtes jedoch nur dann, wenn die Parteien Gelegenheit hatten, ihn geltend zu machen. Dies setzt im Berufungsverfahren voraus, daß eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt wurde. Da das Berufungsgericht hier jedoch keine mündliche Berufungsverhandlung angeordnet hatte, steht die angeführte Bestimmung der Berücksichtigung des Nichtigkeitsgrundes, auf den die beklagte Partei ihre Revision auch stützt, nicht entgegen.Das Berufungsgericht war somit nicht vorschriftsmäßig besetzt, was seine Entscheidung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, ASGG in Verbindung mit Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nichtig macht. Der dem Berufungsgericht unterlaufene Verstoß gegen Paragraph 12, Absatz 3, zweiter Halbsatz ASGG kann auch geltend gemacht werden, weil er nicht zu den im Paragraph 37, Absatz 2, ASGG angeführten Gesetzesverstößen gehört, bei denen dies nicht möglich ist. Der Verstoß wurde schließlich auch nicht geheilt. Wohl ist gemäß Paragraph 37, Absatz eins, ASGG Paragraph 260, Absatz 4, ZPO sinngemäß anzuwenden, weil die Parteien zur Zeit des Verstoßes durch qualifizierte Personen iS des Paragraph 40, Absatz eins, ASGG vertreten waren. Paragraph 260, Absatz 4, ZPO hindert die Berücksichtigung eines Mangels in der Besetzung des Gerichtes jedoch nur dann, wenn die Parteien Gelegenheit hatten, ihn geltend zu machen. Dies setzt im Berufungsverfahren voraus, daß eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt wurde. Da das Berufungsgericht hier jedoch keine mündliche Berufungsverhandlung angeordnet hatte, steht die angeführte Bestimmung der Berücksichtigung des Nichtigkeitsgrundes, auf den die beklagte Partei ihre Revision auch stützt, nicht entgegen.

Einen weiteren Nichtigkeitsgrund, und zwar den des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, macht die beklagte Partei in ihren zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erstatteten Ausführungen geltend, in denen sie darzutun versucht, daß das Berufungsgericht keinen Verzicht auf die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung hätte annehmen dürfen. Das Berufungsgericht beurteilte diese Frage zutreffend auf Grund des § 492 ZPO, den es gemäß § 2 Abs 1 ASGG anzuwenden hatte. Nach dieser Bestimmung war aber (unwiderleglich; vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1799) anzunehmen, daß die Parteien auf die Anordnung einer Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet haben, weil sie sie nicht ausdrücklich beantragten. Daran ändert nichts, daß die Fristen zur Erstattung der Rechtsmittelschriften schon vor dem Inkrafttreten des ASGG abgelaufen waren, zumal die Parteien auch nach dem damals maßgebenden § 402 Abs 5 ASVG die Möglichkeit hatten, den Antrag zu stellen, daß vom Oberlandesgericht Wien eine Berufungsverhandlung angeordnet wird.Einen weiteren Nichtigkeitsgrund, und zwar den des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO, macht die beklagte Partei in ihren zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erstatteten Ausführungen geltend, in denen sie darzutun versucht, daß das Berufungsgericht keinen Verzicht auf die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung hätte annehmen dürfen. Das Berufungsgericht beurteilte diese Frage zutreffend auf Grund des Paragraph 492, ZPO, den es gemäß Paragraph 2, Absatz eins, ASGG anzuwenden hatte. Nach dieser Bestimmung war aber (unwiderleglich; vergleiche Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1799) anzunehmen, daß die Parteien auf die Anordnung einer Tagsatzung zur mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet haben, weil sie sie nicht ausdrücklich beantragten. Daran ändert nichts, daß die Fristen zur Erstattung der Rechtsmittelschriften schon vor dem Inkrafttreten des ASGG abgelaufen waren, zumal die Parteien auch nach dem damals maßgebenden Paragraph 402, Absatz 5, ASVG die Möglichkeit hatten, den Antrag zu stellen, daß vom Oberlandesgericht Wien eine Berufungsverhandlung angeordnet wird.

Das Urteil des Berufungsgerichtes ist jedoch wegen des Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 2 ZPO aufzuheben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm § 52 Abs 1 ZPO (vgl. Fasching, Kommentar II Anm. 2 zu § 51).Das Urteil des Berufungsgerichtes ist jedoch wegen des Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO aufzuheben. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 2, Absatz eins, ASGG in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, ZPO vergleiche Fasching, Kommentar römisch zwei Anmerkung 2 zu Paragraph 51,).