Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm, sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Herbert Stegmüller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Miladin L*****, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Mai 2002, GZ 10 Rs 138/02s-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 26. November 2001, GZ 28 Cgs 174/99d-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von Amts wegen von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechten und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (§ 538a ASVG idF 59. ASVG-Novelle BGBl I 2002/1).Eingangs ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von Amts wegen von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war, weil mit 1. 1. 2003 alle Rechten und Verbindlichkeiten der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter auf die neu errichtete Pensionsversicherungsanstalt als Gesamtrechtsnachfolger übergingen (Paragraph 538 a, ASVG in der Fassung 59. ASVG-Novelle BGBl römisch eins 2002/1).

Die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene Revision, in der nur rechtliche Feststellungsmängel behauptet werden, ist nicht berechtigt.

Nach § 504 Z 4 ZPO kann die Revision begehrt werden, weil das Urteil des Berufungsgerichts auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht. Daraus leitet der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung ab, dass eine im Berufungsverfahren unterbliebene (oder nicht gehörig ausgeführte) Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann (zB Rsp 1924; RZ 1977/65; RdW 1998, 638; SSV-NF 1/28; SSV-NF 10/118; Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 5). Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung trotz Fehlens einer gehörig ausgeführten Rechtsrüge überprüfte (SSV-NF 10/118; ARD 5045/33 ua).Nach Paragraph 504, Ziffer 4, ZPO kann die Revision begehrt werden, weil das Urteil des Berufungsgerichts auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht. Daraus leitet der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung ab, dass eine im Berufungsverfahren unterbliebene (oder nicht gehörig ausgeführte) Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann (zB Rsp 1924; RZ 1977/65; RdW 1998, 638; SSV-NF 1/28; SSV-NF 10/118; Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 5). Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung trotz Fehlens einer gehörig ausgeführten Rechtsrüge überprüfte (SSV-NF 10/118; ARD 5045/33 ua).

In der Berufung des Klägers wurden die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen Beweiswürdigung, mit denen die Feststellung, dass unter Berücksichtigung des Krankheitsverlaufs, der häufig verabreichten hochdosierten Cortisonbehandlung sowie des gemessenen Lungenfunktionswerts zum Zeitpunkt der Erstgewährung Arbeitsunfähigkeit bestand, bekämpft wurde, sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. In der Rechtsrüge wurde nur ausgeführt, "vorsorglich" werde als sekundärer Verfahrensmangel geltend gemacht, dass nicht alle Umstände der Erstgewährung festgestellt worden seien. Die exakte Dosierung der damaligen Cortisongaben sei nicht präzise festgestellt worden. Das Erstgericht habe nur ein "AGW von 43 Liter entsprechend 43% des unteren Grenzes der Belastbarkeit" festgestellt. Weitere Feststellungen, wie insbesondere zum damaligen Krankheitsverlauf, seien nicht getroffen worden.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und hielt der Rechtsrüge entgegen, auf dieser Basis versage auch die Rechtsrüge, wozu auf die Ausführungen zur Tatsachenrüge verwiesen werde.

Die Ausführungen der Rechtsrüge zeigten in Wirklichkeit keine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache auf, sondern versuchten, das festgestellte (zusammenfassende medizinische) Leistungskalkül zum Zeitpunkt der Erstgewährung auch unter diesem Berufungsgrund zu bekämpfen. Die Feststellung des medizinischen Leistungskalküls gehört aber zum Tatsachenbereich (RIS-Justiz RS0043118). Damit war jedoch die Rechtsrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt, sodass das Gericht zweiter Instanz die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht zu überprüfen hatte.

Aus diesen Erwägungen war auf die in der Revision enthaltene Rechtsrüge nicht einzugehen und der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Aus diesen Erwägungen war auf die in der Revision enthaltene Rechtsrüge nicht einzugehen und der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.