Der Rekurs ist berechtigt.
Anspruch auf Waisenpension haben nach dem Tode des Versicherten Kinder iS des § 128 Abs 1 Z 1 bis 4 und Abs 2 GSVG. Über das vollendete 18. Lebensjahr hinaus wird Waisenpension nur auf besonderen Antrag gewährt (§ 138 leg cit).Anspruch auf Waisenpension haben nach dem Tode des Versicherten Kinder iS des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer eins bis 4 und Absatz 2, GSVG. Über das vollendete 18. Lebensjahr hinaus wird Waisenpension nur auf besonderen Antrag gewährt (Paragraph 138, leg cit).
Sind die Voraussetzungen des Anspruches auf eine laufende Leistung nicht mehr vorhanden, so ist die Leistung zu entziehen, sofern nicht der Anspruch gemäß § 68 GSVG ohne weiteres Verfahren erlischt (§ 67 Abs 1 leg cit), was jedoch hier nicht der Fall ist. Wenn der Entziehungsgrund nicht in der Wiederherstellung oder Besserung des körperlichen oder geistigen Zustandes des Anspruchsberechtigten gelegen ist, wird die Entziehung mit dem Ende des Kalendermonates wirksam, in dem der Entziehungsgrund eingetreten ist (Abs 2 der zit Gesetzesstelle).Sind die Voraussetzungen des Anspruches auf eine laufende Leistung nicht mehr vorhanden, so ist die Leistung zu entziehen, sofern nicht der Anspruch gemäß Paragraph 68, GSVG ohne weiteres Verfahren erlischt (Paragraph 67, Absatz eins, leg cit), was jedoch hier nicht der Fall ist. Wenn der Entziehungsgrund nicht in der Wiederherstellung oder Besserung des körperlichen oder geistigen Zustandes des Anspruchsberechtigten gelegen ist, wird die Entziehung mit dem Ende des Kalendermonates wirksam, in dem der Entziehungsgrund eingetreten ist (Absatz 2, der zit Gesetzesstelle).
§ 128 Abs 2 GSVG lautet in der vor der 13. GSVGNov geltenden, nach deren Art II Abs 8 ungeachtet der neuerlichen Novellierung durch die 15.GSVGNov im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung (zB Teschner in MGA ASVG 50.ErgLfg 1275 FN 9, 1276 FN 11 a unter Berufung auf eine im Einvernehmen mit dem BMAS ergangene Empfehlung des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger vom 7.11.1989;Paragraph 128, Absatz 2, GSVG lautet in der vor der 13. GSVGNov geltenden, nach deren Artikel römisch zwei, Absatz 8, ungeachtet der neuerlichen Novellierung durch die 15.GSVGNov im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung (zB Teschner in MGA ASVG 50.ErgLfg 1275 FN 9, 1276 FN 11 a unter Berufung auf eine im Einvernehmen mit dem BMAS ergangene Empfehlung des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger vom 7.11.1989;
SSV-NF 3/7, 38, 49, 59 und 105):
"Die Kindeseigenschaft besteht auch nach der Vollendung des 18. Lebensjahres, wenn und so lange das Kind 1. sich in einer Schul- oder Berufsausbildung befindet, die seine Arbeitskraft überwiegend beansprucht, längstens bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres; zur Schul- oder Berufsausbildung zählt auch ein angemessener Zeitraum für die Vorbereitung auf die Ablegung der entsprechenden Abschlußprüfungen und auf die Erwerbung eines akademischen Grades. Ist die Schul- oder Berufsausbildung durch die Erfüllung der Wehrpflicht, die Zivildienstpflicht, durch Krankheit oder ein anderes unüberwindbares Hindernis verzögert worden, so besteht die Kindeseigenschaft über das 26. Lebensjahr hinaus für einen der Dauer der Behinderung angemessenen Zeitraum". Der erkennende Senat hat schon wiederholt dargelegt (SSV-NF 3/7, 49 und 105), daß der Gesetzgeber für den Begriff "anderes unüberwindbares Hindernis" dadurch einen Auslegungshinweis gab, daß er die in derselben Gesetzesstelle genannten Hinderungsgründe Wehrpflicht, Zivildienst und Krankheit ausdrücklich zu den "unüberwindbaren Hindernissen" zählte. Ein "anderes unüberwindbares Hindernis" ist jeder Umstand, der das Kind - wie die Erfüllung der Wehr- oder Zivildienstpflicht oder eine Krankheit - daran hindert, die Schul- oder Berufsausbildung rechtzeitig zu beginnen oder zu vollenden, und der trotz Aufbietung aller Anstrengungen nicht beseitigt werden kann.
Unter Berücksichtigung dieser Auslegung kann nicht gesagt werden, daß die Schulausbildung des Klägers durch ein unüberwindbares Hindernis verzögert wurde.
Der Kläger begann das Studium der Studienrichtung "Biologie und Erdwissenschaften (Lehramt an höheren Schulen)" in dem der Reifeprüfung unmittelbar folgenden Wintersemester 1982/1983. Nach der Studienordnung für diese Studienrichtung (Verordnung BMWF 25.3.1976 BGBl 129) besteht dieses Studium aus zwei Studienabschnitten und erfordert einschließlich der für die Anfertigung der Diplomarbeit und der in der Studienordnung für die pädagogische Ausbildung für Lehramtskandidaten und das Schulpraktikum vorgesehenen Zeit unbeschadet der Bestimmungen des § 5 Abs 5 und 6 des Bundesgesetzes über geisteswissenschaftliche und naturwissenschaftliche Studienrichtungen BGBl 1971/326 die Inskription von neun Semestern. Der erste Studienabschnitt umfaßt vier, der zweite fünf Semester. Nach § 8 der Studienordnung hat der Kandidat durch selbständige Bearbeitung eines Themas aus einem dem gewählten Studium zugehörigen Fach den Erfolg der wissenschaftlichen Berufsvorbereitung durch eine Diplomarbeit darzulegen, deren Thema einem dieser Studienrichtung zugehörenden Fach (einschließlich der entsprechenden Fachdidaktik) zu entnehmen ist (Abs 1). Der Kandidat ist berechtigt, das Thema der Diplomarbeit aus einer Anzahl von Vorschlägen der ihrem Fach nach zuständigen Universitätsprofessoren, em. Universitätsprofessoren, Honorarprofessoren und Universitätsdozenten nach Maßgabe der Bestimmungen des § 25 Abs 1 Allgemeines HochschulstudienG auszuwählen. Dem Universitätslehrer, der das Thema der Diplomarbeit vorgeschlagen hat, obliegt auch die Betreuung des Kandidaten bei der Ausarbeitung der Diplomarbeit sowie ihre Begutachtung (§ 8 Abs 2 der Studienordenung). Das Thema der Diplomarbeit ist auf Antrag des ordentlichen Hörers spätestens in den letzten zwei Wochen des drittletzten in die Studiendauer einrechenbaren Semesters zu vergeben. Ist die Anfertigung der Diplomarbeit jedoch an bestimmte Jahreszeiten gebunden, so hat die Vergabe iS des § 2 Abs 1 AHStG entsprechend früher zu erfolgen (§ 8 Abs 3 der StudienO). Die Diplomarbeit ist bei der Prüfungskommission zur Abhaltung der zweiten Diplomprüfung einzureichen (Abs 6 der zit Verordnungsstelle) und innerhalb eines angemessenen Zeitraumes zu begutachten, wobei die Bestimmungen des § 3 zu berücksichtigen sind (Abs 7 leg cit). Die Zulassung zur kommissionellen Ablegung des ersten Teiles der zweiten Diplomprüfung und zum zweiten Teil dieser Prüfung setzt ua die Approbation der Diplomarbeit voraus (§ 9 Abs 2 lit e der StudienO).Der Kläger begann das Studium der Studienrichtung "Biologie und Erdwissenschaften (Lehramt an höheren Schulen)" in dem der Reifeprüfung unmittelbar folgenden Wintersemester 1982 aus 1983,. Nach der Studienordnung für diese Studienrichtung (Verordnung BMWF 25.3.1976 BGBl 129) besteht dieses Studium aus zwei Studienabschnitten und erfordert einschließlich der für die Anfertigung der Diplomarbeit und der in der Studienordnung für die pädagogische Ausbildung für Lehramtskandidaten und das Schulpraktikum vorgesehenen Zeit unbeschadet der Bestimmungen des Paragraph 5, Absatz 5 und 6 des Bundesgesetzes über geisteswissenschaftliche und naturwissenschaftliche Studienrichtungen BGBl 1971/326 die Inskription von neun Semestern. Der erste Studienabschnitt umfaßt vier, der zweite fünf Semester. Nach Paragraph 8, der Studienordnung hat der Kandidat durch selbständige Bearbeitung eines Themas aus einem dem gewählten Studium zugehörigen Fach den Erfolg der wissenschaftlichen Berufsvorbereitung durch eine Diplomarbeit darzulegen, deren Thema einem dieser Studienrichtung zugehörenden Fach (einschließlich der entsprechenden Fachdidaktik) zu entnehmen ist (Absatz eins,). Der Kandidat ist berechtigt, das Thema der Diplomarbeit aus einer Anzahl von Vorschlägen der ihrem Fach nach zuständigen Universitätsprofessoren, em. Universitätsprofessoren, Honorarprofessoren und Universitätsdozenten nach Maßgabe der Bestimmungen des Paragraph 25, Absatz eins, Allgemeines HochschulstudienG auszuwählen. Dem Universitätslehrer, der das Thema der Diplomarbeit vorgeschlagen hat, obliegt auch die Betreuung des Kandidaten bei der Ausarbeitung der Diplomarbeit sowie ihre Begutachtung (Paragraph 8, Absatz 2, der Studienordenung). Das Thema der Diplomarbeit ist auf Antrag des ordentlichen Hörers spätestens in den letzten zwei Wochen des drittletzten in die Studiendauer einrechenbaren Semesters zu vergeben. Ist die Anfertigung der Diplomarbeit jedoch an bestimmte Jahreszeiten gebunden, so hat die Vergabe iS des Paragraph 2, Absatz eins, AHStG entsprechend früher zu erfolgen (Paragraph 8, Absatz 3, der StudienO). Die Diplomarbeit ist bei der Prüfungskommission zur Abhaltung der zweiten Diplomprüfung einzureichen (Absatz 6, der zit Verordnungsstelle) und innerhalb eines angemessenen Zeitraumes zu begutachten, wobei die Bestimmungen des Paragraph 3, zu berücksichtigen sind (Absatz 7, leg cit). Die Zulassung zur kommissionellen Ablegung des ersten Teiles der zweiten Diplomprüfung und zum zweiten Teil dieser Prüfung setzt ua die Approbation der Diplomarbeit voraus (Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, der StudienO).
Aus den zitierten Bestimmungen der StudienO ergibt sich, daß das vom Kläger gewählte Studium einschließlich der für die Anfertigung der Diplomarbeit und der für die pädagogische Ausbildung für Lehramtskandidaten und für das Schulpraktikum vorgesehenen Zeit die Inskription von neun Semestern erfordert. Dem Kläger standen nach der im Sommer 1982 bestandenen Reifeprüfung bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres im September 1989 vom Wintersemester 1982/1983 bis zum Sommersemester 1989 14 Semester zur Verfügung. Obwohl das Thema der Diplomarbeit auf Antrag des ordentlichen Hörers spätestens in den letzten zwei Wochen des drittletzten in die Studiendauer einrechenbaren Semesters zu vergeben ist, das wäre nach der StudienO bei normalem Studienerfolg spätestens am Ende des siebenten Semesters, beim Kläger also am Ende des Wintersemesters 1985/1986 gewesen, begann der Kläger seine Diplomarbeit erst im Jahr 1988, also frühestens im letzten Monat des Wintersemesters 1987/1988, möglicherweise auch erst im Sommersemester 1988 oder gar erst im Wintersemester 1988/1989. Daß das Thema der Diplomarbeit entgegen den Bestimmungen der StudienO so spät vergeben worden wäre, daß es dem Kläger auch bei Aufbietung aller Anstrengungen nicht möglich gewesen wäre, sein Studium spätestens im Sommersemester 1989, also im 14. Semester, nach Approbation der Diplomarbeit durch Ablegung der zweiten Diplomprüfung zu beenden, wurde von ihm nicht einmal behauptet. Daß seine Diplomarbeit, die er erstmals Mitte des Sommersemesters 1989, also im 14. Semester, dem Universitätslehrer, dem seine Betreuung bei der Ausarbeitung dieser Arbeit und deren Begutachtung oblag, vorlegte, von diesem Universitätsprofessor negativ begutachtet wurde, so daß der Kläger mangels Approbation dieser Arbeit nicht - wie von ihm beabsichtigt - Ende Juli 1989 zum letzten Teil der zweiten Diplomprüfung zugelassen werden konnte, hätte er durch frühere Vorlage einer positiv zu beurteilenden Diplomarbeit verhindern können.Aus den zitierten Bestimmungen der StudienO ergibt sich, daß das vom Kläger gewählte Studium einschließlich der für die Anfertigung der Diplomarbeit und der für die pädagogische Ausbildung für Lehramtskandidaten und für das Schulpraktikum vorgesehenen Zeit die Inskription von neun Semestern erfordert. Dem Kläger standen nach der im Sommer 1982 bestandenen Reifeprüfung bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres im September 1989 vom Wintersemester 1982 aus 1983, bis zum Sommersemester 1989 14 Semester zur Verfügung. Obwohl das Thema der Diplomarbeit auf Antrag des ordentlichen Hörers spätestens in den letzten zwei Wochen des drittletzten in die Studiendauer einrechenbaren Semesters zu vergeben ist, das wäre nach der StudienO bei normalem Studienerfolg spätestens am Ende des siebenten Semesters, beim Kläger also am Ende des Wintersemesters 1985 aus 1986, gewesen, begann der Kläger seine Diplomarbeit erst im Jahr 1988, also frühestens im letzten Monat des Wintersemesters 1987 aus 1988,, möglicherweise auch erst im Sommersemester 1988 oder gar erst im Wintersemester 1988 aus 1989,. Daß das Thema der Diplomarbeit entgegen den Bestimmungen der StudienO so spät vergeben worden wäre, daß es dem Kläger auch bei Aufbietung aller Anstrengungen nicht möglich gewesen wäre, sein Studium spätestens im Sommersemester 1989, also im 14. Semester, nach Approbation der Diplomarbeit durch Ablegung der zweiten Diplomprüfung zu beenden, wurde von ihm nicht einmal behauptet. Daß seine Diplomarbeit, die er erstmals Mitte des Sommersemesters 1989, also im 14. Semester, dem Universitätslehrer, dem seine Betreuung bei der Ausarbeitung dieser Arbeit und deren Begutachtung oblag, vorlegte, von diesem Universitätsprofessor negativ begutachtet wurde, so daß der Kläger mangels Approbation dieser Arbeit nicht - wie von ihm beabsichtigt - Ende Juli 1989 zum letzten Teil der zweiten Diplomprüfung zugelassen werden konnte, hätte er durch frühere Vorlage einer positiv zu beurteilenden Diplomarbeit verhindern können.
Daß das Studium durch die infolge der negativen Begutachtung seiner ersten Diplomarbeit erforderliche Ausarbeitung einer anderen Diplomarbeit weiter verzögert wurde, ist zwar richtig, doch wäre diese Verzögerung durch entsprechende Anstrengungen des Klägers ebenso vermeidbar gewesen wie etwa eine auf negative Prüfungsleistungen zurückzuführende Verzögerung.
Daraus folgt, daß die Kindeseigenschaft des Klägers iS des § 128 Abs 1 und Abs 2 GSVG, die eine Voraussetzung des Anspruches auf Waisenpension ist, seit der Vollendeung des 26. Lebensjahres des Klägers im September 1989 nicht mehr besteht. Deshalb war diese laufende Leistung zum Ende dieses Kalendermonates zu entziehen. Die Streitsache ist daher zur Entscheidung reif. Deshalb konnte der Oberste Gerichtshof nach § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über den berechtigten Rekurs der beklagten Partei in der Sache selbst erkennen und das auf Weitergewährung der Waisenpension über den 30.9.1989 hinaus gerichteten Klagebegehren durch Urteil abweisen.Daraus folgt, daß die Kindeseigenschaft des Klägers iS des Paragraph 128, Absatz eins und Absatz 2, GSVG, die eine Voraussetzung des Anspruches auf Waisenpension ist, seit der Vollendeung des 26. Lebensjahres des Klägers im September 1989 nicht mehr besteht. Deshalb war diese laufende Leistung zum Ende dieses Kalendermonates zu entziehen. Die Streitsache ist daher zur Entscheidung reif. Deshalb konnte der Oberste Gerichtshof nach Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO über den berechtigten Rekurs der beklagten Partei in der Sache selbst erkennen und das auf Weitergewährung der Waisenpension über den 30.9.1989 hinaus gerichteten Klagebegehren durch Urteil abweisen.