Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Karlheinz Kux (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johannes Denk (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Peter U*****, vertreten durch Dr. Stefan Prokop, Rechtsanwalt in Perchtoldsdorf, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauer Lände 3, 1092 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. August 2002, GZ 9 Rs 101/02t-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht Wien vom 16. November 2001, GZ 3 Cgs 95/01z-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der am 15. 3. 1964 geborene Kläger hat die AHS (mit Matura) und die zweijährige Fachschule für Wirtschaftswerbung abgeschlossen. In den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag 1. 6. 2000 war der Kläger vier Monate als Texter und zehn Monate als Grafiker beschäftigt. Der Kläger ist noch in der Lage, dem Beruf als Grafiker nachzugehen. Er könnte außerdem als Abräumer in Selbstbedienungsrestaurants, als Abwäscher, als Autowäscher, als Maschinenarbeiter an halbautomatischen Maschinen oder als Parkplatzaufseher arbeiten. Mit Bescheid vom 3. 1. 2001 hat die beklagte Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter den Antrag des Klägers vom 31. 5. 2000 auf Zuerkennung der Invaliditätspension abgelehnt. Das Erstgericht wies die dagegen erhobene Klage gerichtete Klagebegehren mangels Invalidität des Klägers ab. Der Kläger, der keinen Berufsschutz genieße, sei in der Lage, noch zahlreiche Verweisungstätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verrichten.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit als unbegründet, sah die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht als gegeben an und übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit (§ 477 Abs 1 Z 5 ZPO), der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit als unbegründet, sah die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht als gegeben an und übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO), der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist nicht berechtigt.

1. Ist das Berufungsgericht in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche verneint, ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr möglich (RIS-Justiz RS0042981; SZ 68/3 mwN; Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 2 mwN). Dies folgt schon aus der Unanfechtbarkeit des berufungsgerichtlichen Beschlusses, mit dem die Nichtigkeitsberufung verworfen wurde (§ 519 ZPO; SZ 68/195). Die Revision ist somit, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, mit Beschluss zurückzuweisen.1. Ist das Berufungsgericht in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche verneint, ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr möglich (RIS-Justiz RS0042981; SZ 68/3 mwN; Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 503, Rz 2 mwN). Dies folgt schon aus der Unanfechtbarkeit des berufungsgerichtlichen Beschlusses, mit dem die Nichtigkeitsberufung verworfen wurde (Paragraph 519, ZPO; SZ 68/195). Die Revision ist somit, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, mit Beschluss zurückzuweisen.

2. Der vom Kläger in der Berufung unter dem Titel der Verletzung der Anleitungspflicht gerügte Mangel des Verfahrens erster Instanz wegen Nichtbeziehung eines Sachverständigen für Schmerzzustände wird in der Revision in der Form wiederholt, dass das Erstgericht von Amts wegen einen Sachverständigen beizuziehen oder zumindest den Kläger zu einer entsprechenden Antragstellung anzuleiten gehabt hätte. Das Vorliegen eines Mangels im Zusammenhang mit der Verletzung der Anleitungspflicht hat bereits das Berufungsgericht verneint, sodass der diesbezügliche, in der Revision wiederholte Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens nach ständiger Rechtsprechung - auch in Verfahren nach dem ASGG - im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg gerügt werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 3 Abs 2; SSV-NF 5/16, 7/74, 11/15 ua; RIS-Justiz RS0042963 [T45] und RS0043061). Soweit der Mangel als in der Revision erstmals geltend gemacht anzusehen ist, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis, können doch Mängel des Verfahrens erster Instanz, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens waren, in der Revision nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (SZ 23/352 uva; Kodek in Rechberger, ZPO2 § 503 Rz 3 Abs 1). Ob außer den zu einem strittigen Umstand bereis vorliegenden Beweisen noch weitere Beweise aufzunehmen gewesen wären, ist im Übrigen eine Frage der Beweiswürdigung, die im Revisionsverfahren nicht überprüft werden kann (RIS-Justiz RS0043320 [T15]).2. Der vom Kläger in der Berufung unter dem Titel der Verletzung der Anleitungspflicht gerügte Mangel des Verfahrens erster Instanz wegen Nichtbeziehung eines Sachverständigen für Schmerzzustände wird in der Revision in der Form wiederholt, dass das Erstgericht von Amts wegen einen Sachverständigen beizuziehen oder zumindest den Kläger zu einer entsprechenden Antragstellung anzuleiten gehabt hätte. Das Vorliegen eines Mangels im Zusammenhang mit der Verletzung der Anleitungspflicht hat bereits das Berufungsgericht verneint, sodass der diesbezügliche, in der Revision wiederholte Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens nach ständiger Rechtsprechung - auch in Verfahren nach dem ASGG - im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg gerügt werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 503, Rz 3 Absatz 2,; SSV-NF 5/16, 7/74, 11/15 ua; RIS-Justiz RS0042963 [T45] und RS0043061). Soweit der Mangel als in der Revision erstmals geltend gemacht anzusehen ist, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis, können doch Mängel des Verfahrens erster Instanz, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens waren, in der Revision nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden (SZ 23/352 uva; Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 503, Rz 3 Absatz eins,). Ob außer den zu einem strittigen Umstand bereis vorliegenden Beweisen noch weitere Beweise aufzunehmen gewesen wären, ist im Übrigen eine Frage der Beweiswürdigung, die im Revisionsverfahren nicht überprüft werden kann (RIS-Justiz RS0043320 [T15]).

3. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann eine von der unterlegenen Partei im Berufungsverfahren versäumte Rechtsrüge in der Revision nicht nachgetragen werden (SSV-NF 1/28 uva; RIS-Justiz RS0043573, RS0043480).

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.