Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Ehmayr als weitere Richter sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Franz Köck und Ernst Viehberger (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ing.Friedrich P*****, Gesellschafter, ***** vertreten durch Dr.Hans Pritz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, wegen Feststellung der Erwerbsunfähigkeit, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Jänner 1993, GZ 32 Rs 174/92-60, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreis-(nunmehr Landes)gerichtes Korneuburg als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 9.März 1992, GZ 15b Cgs 305/90-52, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht wies das auf Feststellung der Erwerbsunfähigkeit ab dem 1.12.1988 gerichtete Klagebegehren ab. Es gelangte zu der Auffassung, daß der am 10.10.1033 geborene Kläger zwar das 55. Lebensjahr vollendet habe, aber nicht als erwerbsunfähig im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG anzusehen sei, weil seine persönliche Mitarbeit zur Aufrechterhaltung des Betriebes und zur Erzielung eines die Lebenskosten deckenden Einkommens nicht notwendig gewesen sei.Das Erstgericht wies das auf Feststellung der Erwerbsunfähigkeit ab dem 1.12.1988 gerichtete Klagebegehren ab. Es gelangte zu der Auffassung, daß der am 10.10.1033 geborene Kläger zwar das 55. Lebensjahr vollendet habe, aber nicht als erwerbsunfähig im Sinne des Paragraph 133, Absatz 2, GSVG anzusehen sei, weil seine persönliche Mitarbeit zur Aufrechterhaltung des Betriebes und zur Erzielung eines die Lebenskosten deckenden Einkommens nicht notwendig gewesen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat die einzige umstrittene Rechtsfrage, ob die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war (§ 133 Abs 2 lit b GSVG), im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (SSV-NF 3/116, 5/114) zutreffend verneint (§ 48 ASGG). Der bereits vor dem gegenständlichen, auf § 133 a GSVG beruhenden Feststellungsantrag umorganisierte Betrieb - nunmehr in Form einer Gesellschaft mbH & Co KG - hat sich auch ohne Mitarbeit des Klägers als lebensfähig erwiesen; er übt nach den Feststellungen seither im Unternehmen keine Tätigkeit mehr aus. Da von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen ist, muß auch die Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes geprüft werden (vgl SSV-NF 2/70, 5/114), die aber, worauf das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat, nicht zu einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Grundlage des Betriebes führen darf.Das Berufungsgericht hat die einzige umstrittene Rechtsfrage, ob die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war (Paragraph 133, Absatz 2, Litera b, GSVG), im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (SSV-NF 3/116, 5/114) zutreffend verneint (Paragraph 48, ASGG). Der bereits vor dem gegenständlichen, auf Paragraph 133, a GSVG beruhenden Feststellungsantrag umorganisierte Betrieb - nunmehr in Form einer Gesellschaft mbH & Co KG - hat sich auch ohne Mitarbeit des Klägers als lebensfähig erwiesen; er übt nach den Feststellungen seither im Unternehmen keine Tätigkeit mehr aus. Da von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen ist, muß auch die Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes geprüft werden vergleiche SSV-NF 2/70, 5/114), die aber, worauf das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat, nicht zu einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Grundlage des Betriebes führen darf.

Den Revisionsausführungen, wonach die Umgründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine Kommanditgesellschaft nicht im Hinblick auf die zukünftige Erlangung einer Erwerbsunfähigkeitspension, sondern wegen der schlechten wirtschaftlichen Situation des Betriebes erfolgt sei, die Nichteinbringung der betrieblich genutzten Liegenschaften in die neue Gesellschaft ihren Grund darin habe, daß sie ein Darlehen besichern sollten, für das der Kläger persönlich hafte und daß schließlich seine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zur Darlehensrückzahlung verwendet würden, daher keine Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb darstellten, ist folgendes entgegenzuhalten:

Es ist richtig, daß der Kläger jene Immobilien, die bis zum 1.1.1988 das Betriebsvermögen darstellten, nicht als Sacheinlage in den neuen Betrieb einbrachte; dies kann aber nicht dazu führen, daß die Einkünfte aus diesen Immobilien bei Prüfung der Erwerbsunfähigkeit nunmehr nicht mehr zu berücksichtigen wären. Selbst wenn man die vom Kläger geleisteten Darlehensrückzahlungen von S 126.000,- von den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung in den Jahren 1988 bis 1990 von S 323.000 abzieht, ergibt sich ein Rest von S 197.000 für den genannten Zeitraum oder monatliche Durchschnittseinkünfte von S 5.472; unter Hinzuzählung der Entnahmen von S 157.000, was monatlich im Durchschnitt S 4.361 ergibt, errechnet sich ein monatliches Gesamteinkommen von S 9.833 und nicht S 6.583, wie in der Revision behauptet wird. War aber die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes nicht notwendig, fehlt eine wesentliche Voraussetzung für die Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG. Mit der Frage, ob sich der Kläger auf Tätigkeiten einer reinen Vermögensverwaltung zurückziehen müsse, hat dies nichts zu tun. Daß die Voraussetzungen einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers auch nach § 133 Abs 1 GSVG nicht gegeben sind, ist unbestritten.Es ist richtig, daß der Kläger jene Immobilien, die bis zum 1.1.1988 das Betriebsvermögen darstellten, nicht als Sacheinlage in den neuen Betrieb einbrachte; dies kann aber nicht dazu führen, daß die Einkünfte aus diesen Immobilien bei Prüfung der Erwerbsunfähigkeit nunmehr nicht mehr zu berücksichtigen wären. Selbst wenn man die vom Kläger geleisteten Darlehensrückzahlungen von S 126.000,- von den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung in den Jahren 1988 bis 1990 von S 323.000 abzieht, ergibt sich ein Rest von S 197.000 für den genannten Zeitraum oder monatliche Durchschnittseinkünfte von S 5.472; unter Hinzuzählung der Entnahmen von S 157.000, was monatlich im Durchschnitt S 4.361 ergibt, errechnet sich ein monatliches Gesamteinkommen von S 9.833 und nicht S 6.583, wie in der Revision behauptet wird. War aber die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes nicht notwendig, fehlt eine wesentliche Voraussetzung für die Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Paragraph 133, Absatz 2, GSVG. Mit der Frage, ob sich der Kläger auf Tätigkeiten einer reinen Vermögensverwaltung zurückziehen müsse, hat dies nichts zu tun. Daß die Voraussetzungen einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers auch nach Paragraph 133, Absatz eins, GSVG nicht gegeben sind, ist unbestritten.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.