Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juli 1978 unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Werner A wegen des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juli 1978 unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Werner A wegen des Vergehens der Körperverletzung nach dem Paragraph 83, Absatz eins

StGB. und des Verbrechens des Diebstahls nach den § 127 Abs. 1 und 2 Z. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. März 1978, GZ. 5 c Vr 5842/77-51, erhobene Berufung und in Ausübung der nach § 290 Abs. 1 StPO. zustehenden Befugnis nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Angerer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:StGB. und des Verbrechens des Diebstahls nach den Paragraph 127, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 129, Ziffer eins und 2 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. März 1978, GZ. 5 c römisch fünf r 5842/77-51, erhobene Berufung und in Ausübung der nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO. zustehenden Befugnis nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Angerer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. das Urteil, das im übrigen aufrecht bleibt, im Ausspruch, Werner A habe auch den dem Schuldspruch Punkt 2 a zugrunde liegenden Diebstahl (zum Nachteil des Viktor B) in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Brigitte C als Beteiligte (§ 12 StGB.) begangen und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO. das Urteil, das im übrigen aufrecht bleibt, im Ausspruch, Werner A habe auch den dem Schuldspruch Punkt 2 a zugrunde liegenden Diebstahl (zum Nachteil des Viktor B) in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Brigitte C als Beteiligte (Paragraph 12, StGB.) begangen und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Werner A wird für das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB. (Punkt 1 des Schuldspruchs) und für das Verbrechen des Diebstahls nach den § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB. (Punkt 2 des Schuldspruchs) nach § 129 StGB. unter Bedachtnahme auf § 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten verurteilt.Werner A wird für das Vergehen der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB. (Punkt 1 des Schuldspruchs) und für das Verbrechen des Diebstahls nach den Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins und 2 StGB. (Punkt 2 des Schuldspruchs) nach Paragraph 129, StGB. unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 12. März 1944 geborene Spenglergeselle Werner A des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB. und des Verbrechens des Diebstahls nach den § 127 Abs.1 und Abs. 2 Z. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB. schuldig erkannt, weil erMit dem angefochtenen Urteil wurde der am 12. März 1944 geborene Spenglergeselle Werner A des Vergehens der Körperverletzung nach dem Paragraph 83, Absatz eins, StGB. und des Verbrechens des Diebstahls nach den Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins und 2 StGB. schuldig erkannt, weil er

1. am 5. August 1977 in Wien Manfred D durch Versetzen von Faustschlägen ins Gesicht und gegen den Bauch, was eine Rötung am Nasenrücken, eine leichte Schwellung oberhalb des linken Jochbeins und weiters eine Prellung der Bauchdecke zur Folge hatte, vorsätzlich am Körper verletzt und 2. zusammen mit der abgesondert verfolgten Brigitte C in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB.) fremde bewegliche Sachen durch Einsteigen bzw. Einbruch nachgenannten Personen mit dem Vorsatz weggenommen hatte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar a) am 28. November 1977 in Vordergumitsch dem Viktor B durch Einbruch einen Radioapparat, eine Blechschere, ein Fernglas, eine Omegataschenuhr, einen Sturzhelm und eine Weckeruhr im Gesamtwert von insgesamt1. am 5. August 1977 in Wien Manfred D durch Versetzen von Faustschlägen ins Gesicht und gegen den Bauch, was eine Rötung am Nasenrücken, eine leichte Schwellung oberhalb des linken Jochbeins und weiters eine Prellung der Bauchdecke zur Folge hatte, vorsätzlich am Körper verletzt und 2. zusammen mit der abgesondert verfolgten Brigitte C in Gesellschaft als Beteiligte (Paragraph 12, StGB.) fremde bewegliche Sachen durch Einsteigen bzw. Einbruch nachgenannten Personen mit dem Vorsatz weggenommen hatte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar a) am 28. November 1977 in Vordergumitsch dem Viktor B durch Einbruch einen Radioapparat, eine Blechschere, ein Fernglas, eine Omegataschenuhr, einen Sturzhelm und eine Weckeruhr im Gesamtwert von insgesamt

3.130 S, b) am 29. November 1977 in St. Gertraud/Frantschach 3.017 S Bargeld, einen Münzsack und Rauchwaren in nicht mehr feststellbarem Wert der Liselotte E durch Einsteigen in das Werksgasthaus Hallerwirt, weiters durch Aufbrechen von Schanktischladen, Schrankladen eines Musikautomaten und einer Tür. Dieses Urteil bekämpfte der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit Beschluß vom 21. Juni 1978, GZ. 10 0s 100/78-4, bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstags zur öffentlichen Verhandlung war die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung des Maßes der über ihn verhängten einjährigen Freiheitsstrafe anstrebt.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß das Ersturteil zum Nachteil des Angeklagten mit einer von diesem nicht gerügten materiellrechtlichen Nichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO. insofern behaftet ist, als ihm bei beiden Diebstahlsfakten angelastet wurde, diese in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Brigitte C als Beteiligte (§ 12 StGB.) verübt zu haben. In den Entscheidungsgründen (S. 229) stellt das Erstgericht dagegen zum Faktum 2 a (B) ausdrücklich fest, daß bei diesem Diebstahl eine Mitwirkung der C nicht mit (der für einen Schuldspruch nötigen) Sicherheit feststehe. Wenn das Erstgericht dennoch auch bezüglich dieses Diebstahls im Urteilssatz ausspricht, der Angeklagte habe ihn in Gesellschaft der C begangen und demnach auch bei diesem Diebstahl die Qualifikation nach § 127 Abs. 2 Z. 1 StGB. als verwirklicht ansieht, ist es einem Subsumtionsirrtum unterlegen, der sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkt. Bei der dadurch notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe konnte von den vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründen ausgegangen werden. Erschwerend war demnach das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die Wiederholung der Diebstähle und bezüglich der Diebstähle die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen, mildernd hingegen ein Teilgeständnis, eine teilweise objektive Schadensgutmachung und beim Vergehen der Körperverletzung die Erregung über das vorausgegangene Verhalten des Verletzten. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von zehn Monaten tätergerecht.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß das Ersturteil zum Nachteil des Angeklagten mit einer von diesem nicht gerügten materiellrechtlichen Nichtigkeit gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO. insofern behaftet ist, als ihm bei beiden Diebstahlsfakten angelastet wurde, diese in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Brigitte C als Beteiligte (Paragraph 12, StGB.) verübt zu haben. In den Entscheidungsgründen (S. 229) stellt das Erstgericht dagegen zum Faktum 2 a (B) ausdrücklich fest, daß bei diesem Diebstahl eine Mitwirkung der C nicht mit (der für einen Schuldspruch nötigen) Sicherheit feststehe. Wenn das Erstgericht dennoch auch bezüglich dieses Diebstahls im Urteilssatz ausspricht, der Angeklagte habe ihn in Gesellschaft der C begangen und demnach auch bei diesem Diebstahl die Qualifikation nach Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer eins, StGB. als verwirklicht ansieht, ist es einem Subsumtionsirrtum unterlegen, der sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkt. Bei der dadurch notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe konnte von den vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründen ausgegangen werden. Erschwerend war demnach das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die Wiederholung der Diebstähle und bezüglich der Diebstähle die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen, mildernd hingegen ein Teilgeständnis, eine teilweise objektive Schadensgutmachung und beim Vergehen der Körperverletzung die Erregung über das vorausgegangene Verhalten des Verletzten. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von zehn Monaten tätergerecht.

Mit seiner durch die Neubemessung der Strafe gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die übrigen Aussprüche des Ersturteils, auch diejenigen über die Anrechnung der Vorhaft - wobei dem Erstgericht allerdings insofern ein Schreibfehler unterlaufen ist, als die Vorhaft ab dem 2. Dezember 1970 (statt richtig 1977) angerechnet wurde - und über die Kosten des Strafverfahrens blieben unberührt.