Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mayerhofer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Friedrich A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. September 1979, GZ 8 d Vr 1579/79- 23, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Janek und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mayerhofer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Friedrich A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. September 1979, GZ 8 d römisch fünf r 1579/79- 23, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Janek und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und gemäß §§ 37, 128 Abs 1 StGB über den Angeklagten eine Geldstrafe in der Höhe von 300 (dreihundert) Tagessätzen zu je 200Der Berufung wird Folge gegeben und gemäß Paragraphen 37, 128, Absatz eins, StGB über den Angeklagten eine Geldstrafe in der Höhe von 300 (dreihundert) Tagessätzen zu je 200

(zweihundert) S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 150 (hundertfünfzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.(zweihundert) S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 150 (hundertfünfzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Friedrich A des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 20. Oktober 1978 in Wien fremde bewegliche Sachen, und zwar neun Pfandscheine im Gesamtwert von etwa 32.000 S, der Hildegard B mit dem Vorsatz wegnahm, sich durch die Zueignung dieser Scheine unrechtmäßig zu bereichern. Nach den hier relevanten Urteilsfeststellungen fiel B ein Kuvert mit den bezeichneten Urkunden im Schalterraum einer Zweiganstalt des Dorotheums, wo sie andere Pfandscheine umsetzte, unbemerkt aus ihrer Tasche zu Boden; der Angeklagte, der dort Schmuck verpfändete, hob es kurze Zeit später (mit - vorerst globalem - Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz) auf, steckte es ein und beschloß nach Besichtigung des Inhalts, die Scheine später einzulösen oder anderweitig zu verwerten; schon beim ersten Einlösungsversuch wurde er aber betreten, weil von der Berechtigten, die den Verlust noch vor dem Verlassen des Raumes bemerkt und gemeldet hatte, inzwischen eine Diebstahlsanzeige erstattet worden war.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Friedrich A des Vergehens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 20. Oktober 1978 in Wien fremde bewegliche Sachen, und zwar neun Pfandscheine im Gesamtwert von etwa 32.000 S, der Hildegard B mit dem Vorsatz wegnahm, sich durch die Zueignung dieser Scheine unrechtmäßig zu bereichern. Nach den hier relevanten Urteilsfeststellungen fiel B ein Kuvert mit den bezeichneten Urkunden im Schalterraum einer Zweiganstalt des Dorotheums, wo sie andere Pfandscheine umsetzte, unbemerkt aus ihrer Tasche zu Boden; der Angeklagte, der dort Schmuck verpfändete, hob es kurze Zeit später (mit - vorerst globalem - Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz) auf, steckte es ein und beschloß nach Besichtigung des Inhalts, die Scheine später einzulösen oder anderweitig zu verwerten; schon beim ersten Einlösungsversuch wurde er aber betreten, weil von der Berechtigten, die den Verlust noch vor dem Verlassen des Raumes bemerkt und gemeldet hatte, inzwischen eine Diebstahlsanzeige erstattet worden war.

Der auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen den Schuldspruch kommt keine Berechtigung zu.Der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und Ziffer 10, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen den Schuldspruch kommt keine Berechtigung zu.

Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die der angefochtenen Beurteilung der Tat als Diebstahl zugrundeliegende Urteilsannahme, daß er das Kuvert mit den Pfandscheinen durch Gewahrsamsbruch an sich brachte, gehen jedenfalls deswegen fehl, weil er die Tat im (insoweit einem Geschäftslokal gleichzuhaltenden) Schalterraum eines Pfandleihbetriebes verübte. Denn falls tatsächlich Umstände vorgelegen sein sollten, auf Grund deren der Gewahrsam der Hildegard B an den von ihr dorthin mitgebrachten Urkunden schon vor der ersten Tathandlung des Angeklagten erloschen wäre, würde - der in der Rechtsrüge vertretenen Beschwerdeauffassung zuwider - zugleich damit ein Gewahrsamsübergang auf die dort für den Inhaber des Lokals mit der Betreuung der darin befindlichen, nicht in fremdem Gewahrsam stehenden Sachen befaßten Personen stattgefunden haben: die Zuordnung solcher Sachen zum gewahrsamsbegründenden Machtbereich der in einem Geschäftslokal Beschäftigten entspricht den in der Gesellschaft bestehenden allgemeinen Gepflogenheiten (vgl hiezu Rittler II2 S 129, Leukauf-Steininger2 RN 15, 16, 19, 20 zu § 127 StGB, Bertel im Wiener Kommentar, RN 14, 15 zu § 127 StGB, und ÖJZ-LSK 1979/91).Die Einwände des Beschwerdeführers gegen die der angefochtenen Beurteilung der Tat als Diebstahl zugrundeliegende Urteilsannahme, daß er das Kuvert mit den Pfandscheinen durch Gewahrsamsbruch an sich brachte, gehen jedenfalls deswegen fehl, weil er die Tat im (insoweit einem Geschäftslokal gleichzuhaltenden) Schalterraum eines Pfandleihbetriebes verübte. Denn falls tatsächlich Umstände vorgelegen sein sollten, auf Grund deren der Gewahrsam der Hildegard B an den von ihr dorthin mitgebrachten Urkunden schon vor der ersten Tathandlung des Angeklagten erloschen wäre, würde - der in der Rechtsrüge vertretenen Beschwerdeauffassung zuwider - zugleich damit ein Gewahrsamsübergang auf die dort für den Inhaber des Lokals mit der Betreuung der darin befindlichen, nicht in fremdem Gewahrsam stehenden Sachen befaßten Personen stattgefunden haben: die Zuordnung solcher Sachen zum gewahrsamsbegründenden Machtbereich der in einem Geschäftslokal Beschäftigten entspricht den in der Gesellschaft bestehenden allgemeinen Gepflogenheiten vergleiche hiezu Rittler II2 S 129, Leukauf-Steininger2 RN 15, 16, 19, 20 zu Paragraph 127, StGB, Bertel im Wiener Kommentar, RN 14, 15 zu Paragraph 127, StGB, und ÖJZ-LSK 1979/91).

Bereits aus diesem Grund waren die vom Beschwerdeführer vermißten weiteren Konstatierungen, aus denen er ableiten möchte, daß die Pfandscheine zur Tatzeit nicht mehr im Gewahrsam der Berechtigten standen und daß demzufolge sein Verhalten als Vergehen der Unterschlagung nach § 134 Abs 1 und Abs 3 StGB zu beurteilen sei (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO), entbehrlich und richtet sich die darauf bezogene Mängelrüge nicht gegen Feststellungen über entscheidende Tatsachen (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO).Bereits aus diesem Grund waren die vom Beschwerdeführer vermißten weiteren Konstatierungen, aus denen er ableiten möchte, daß die Pfandscheine zur Tatzeit nicht mehr im Gewahrsam der Berechtigten standen und daß demzufolge sein Verhalten als Vergehen der Unterschlagung nach Paragraph 134, Absatz eins und Absatz 3, StGB zu beurteilen sei (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO), entbehrlich und richtet sich die darauf bezogene Mängelrüge nicht gegen Feststellungen über entscheidende Tatsachen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 128 Abs 1 StGB zu acht Monaten Freiheitsstrafe. Dabei wertete es sein Geständnis und die Sicherstellung der Pfandscheine als mildernd, seine sieben einschlägigen Vorstrafen dagegen als erschwerend.Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach Paragraph 128, Absatz eins, StGB zu acht Monaten Freiheitsstrafe. Dabei wertete es sein Geständnis und die Sicherstellung der Pfandscheine als mildernd, seine sieben einschlägigen Vorstrafen dagegen als erschwerend.

Der Berufung, mit welcher der Angeklagte eine Strafherabsetzung anstrebt, kommt Berechtigung zu.

Verfehlt ist zwar die Ansicht des Berufungswerbers, seine einschlägigen Vorstrafen seien bereits in der Rückfallsqualifikation des § 39 StGB berücksichtigt, die zu einer erhöhten Strafdrohung führe; denn § 39 StGB bewirkt keine Veränderung der Strafsätze, sondern stellt eine bloß fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift dar (EvBl 1975/268 = verstärkter Senat), von der das Schöffengericht im vorliegenden Fall keinen Gebrauch machte.Verfehlt ist zwar die Ansicht des Berufungswerbers, seine einschlägigen Vorstrafen seien bereits in der Rückfallsqualifikation des Paragraph 39, StGB berücksichtigt, die zu einer erhöhten Strafdrohung führe; denn Paragraph 39, StGB bewirkt keine Veränderung der Strafsätze, sondern stellt eine bloß fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift dar (EvBl 1975/268 = verstärkter Senat), von der das Schöffengericht im vorliegenden Fall keinen Gebrauch machte.

Mit Recht weist aber der Angeklagte darauf hin, daß nicht bloß objektiv durch die Sicherstellung der Pfandscheine kein Schaden eintrat, sondern daß insbesondere er (in acht von neun Fällen) durch seine Angaben zum Zustandebringen dieser Pfandscheine beitrug, von denen vier noch gar nicht gesperrt waren (§ 34 Z 14, 15 StGB). Auch ist es augenscheinlich, daß er die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht, und zudem unter Umständen beging, die eher die Annahme einer Unbesonnenheit nahelegen (§ 34 Z 7, 9 StGB).Mit Recht weist aber der Angeklagte darauf hin, daß nicht bloß objektiv durch die Sicherstellung der Pfandscheine kein Schaden eintrat, sondern daß insbesondere er (in acht von neun Fällen) durch seine Angaben zum Zustandebringen dieser Pfandscheine beitrug, von denen vier noch gar nicht gesperrt waren (Paragraph 34, Ziffer 14, 15, StGB). Auch ist es augenscheinlich, daß er die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht, und zudem unter Umständen beging, die eher die Annahme einer Unbesonnenheit nahelegen (Paragraph 34, Ziffer 7, 9, StGB).

Hält man dazu den für einen Diebstahl (zumal im Rückfall) atypischen Tatverlauf und den Umstand, daß der Angeklagte seit seiner letzten Haftentlassung immerhin vier Jahre und drei Monate lang nicht straffällig wurde, sondern sich (bei einem Monatseinkommen von 10.000 bis 15.000 S durch Gelegenheitsarbeiten als Tapezierer) allmählich sozial zu integrieren schien, dann erweisen sich die - an sich gewiß beachtlichen - spezial- und generalpräventiven Erwägungen des Erstgerichts zur Rückfallskriminalität im vorliegenden Fall nicht als zielführend.

Da die tat- und persönlichkeitsbezogene Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) bei den gegebenen Strafzumessungsgründen keine Freiheitsstrafe in der Dauer von mehr als sechs Monaten erfordert und auch die übrigen Voraussetzungen des (sohin von Amts wegen anzuwendenden - SSt 46/71Da die tat- und persönlichkeitsbezogene Schuld des Angeklagten (Paragraph 32, StGB) bei den gegebenen Strafzumessungsgründen keine Freiheitsstrafe in der Dauer von mehr als sechs Monaten erfordert und auch die übrigen Voraussetzungen des (sohin von Amts wegen anzuwendenden - SSt 46/71

ua) § 37 StGB vorliegen, war statt auf eine Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe zu erkennen.ua) Paragraph 37, StGB vorliegen, war statt auf eine Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe zu erkennen.

Die - einer Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe von 150 Tagen entsprechende (§ 19 Abs 3 StGB) - Zahl von 300 Tagessätzen ist schuldangemessen; die Höhe des Tagessatzes von 200 S entspricht bei dem vorerwähnten, durch seine Sorgepflicht für ein Kind belasteten Einkommen den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (§ 19 Abs 2 StGB). Sohin war in Stattgebung der Berufung wie im Spruch zu erkennen.Die - einer Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe von 150 Tagen entsprechende (Paragraph 19, Absatz 3, StGB) - Zahl von 300 Tagessätzen ist schuldangemessen; die Höhe des Tagessatzes von 200 S entspricht bei dem vorerwähnten, durch seine Sorgepflicht für ein Kind belasteten Einkommen den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Paragraph 19, Absatz 2, StGB). Sohin war in Stattgebung der Berufung wie im Spruch zu erkennen.