Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Dezember 1982 durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kral, Dr. Friedrich und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Mekis als Schriftführer in der Strafsache gegen Heinrich A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 3, 128 Abs. 1 Z 2, 129 Z 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 26.Juli 1982, GZ 12 Vr 891/82-12, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Tupy und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer - zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Dezember 1982 durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kral, Dr. Friedrich und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Mekis als Schriftführer in der Strafsache gegen Heinrich A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 3, 128, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer 2, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 26.Juli 1982, GZ 12 römisch fünf r 891/82-12, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Tupy und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer - zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die Tat unter Ausnützung einer Gelegenheit begangen, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit geschaffen worden sei, in der darauf beruhenden Unterstellung dieser Tat auch unter § 127 Abs. 2 Z 3 StGB und im Strafausspruch aufgehoben sowie im Umfang der Aufhebung gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, der Angeklagte habe die Tat unter Ausnützung einer Gelegenheit begangen, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit geschaffen worden sei, in der darauf beruhenden Unterstellung dieser Tat auch unter Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB und im Strafausspruch aufgehoben sowie im Umfang der Aufhebung gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Heinrich A wird für das ihm laut dem aufrecht gebliebenen Schuldspruch zur Last fallende Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, 128Heinrich A wird für das ihm laut dem aufrecht gebliebenen Schuldspruch zur Last fallende Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins, 128

Abs. 1 Z 2, 129 Z 2 StGB gemäß § 129 StGB zu 9 (neun) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer 2, StGB gemäß Paragraph 129, StGB zu 9 (neun) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen. Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen. Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Heinrich A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 3, 128 Abs. 1 Z 2, 129 Z 2 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 20. April 1982 in Michaelnbach in einer Seitenkapelle der Pfarrkirche, sohin in einem der Religionsausübung dienenden Raum, unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit geschaffen worden war, fremde bewegliche Sachen, und zwar 150 S Bargeld, der römisch-katholischen Pfarrkirche Michaelnbach durch Aufbrechen eines Opferstocks mit dem Vorsatz wegnahm, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Heinrich A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 3, 128, Absatz eins, Ziffer 2, 129, Ziffer 2, StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 20. April 1982 in Michaelnbach in einer Seitenkapelle der Pfarrkirche, sohin in einem der Religionsausübung dienenden Raum, unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit geschaffen worden war, fremde bewegliche Sachen, und zwar 150 S Bargeld, der römisch-katholischen Pfarrkirche Michaelnbach durch Aufbrechen eines Opferstocks mit dem Vorsatz wegnahm, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Der auf § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten, nur gegen die Annahme der Diebstahlsqualifikation nach § 127 Abs. 2 Z 3 StGB gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.Der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützten, nur gegen die Annahme der Diebstahlsqualifikation nach Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Nach den hier wesentlichen Urteilsfeststellungen hat der Beschwerdeführer das Aufbrechen des Opferstocks beim Besuch der 8- Uhr-Messe in der Pfarrkirche erwogen, dabei sowie im Lauf des Vormittags während einiger im Garten und bei der Kirche zu verrichtender Gelegenheitsarbeiten, die ihm der Pfarrer aufgetragen hatte, die Örtlichkeit ausgekundschaftet und schließlich nach 13 Uhr, weil ihm der mittlerweile ausbezahlte Lohn als zu gering erschien, beim Weggehen den Diebstahl ausgeführt, wobei die Kirchentür (abermals) unversperrt war.

Bei dieser Sachlage kann in der Tat nicht gesagt werden, daß der Angeklagte den in Rede stehenden, zum Nachteil seines Arbeitgebers verübten Diebstahl unter Ausnützung einer Gelegenheit begangen hätte, die durch die ihm von Letzterem aufgetragene Arbeit geschaffen worden wäre. Denn im Hinblick darauf, daß die Kirche sowohl beim ersten Auskundschaften des Tatorts (während des Gottesdienstes) als auch bei der Ausführung des Diebstahls selbst geöffnet, also für jedermann frei zugänglich war und desgleichen das Urteil (ebenso wie die Aktenlage) keinerlei Anhaltspunkt für die Annahme bietet, daß dem Beschwerdeführer am Vormittag nur durch die ihm aufgetragene Arbeit (im Garten und bei der Kirche) die Möglichkeit zu einer - vom Erstgericht übrigens ohne jede Deckung durch Verfahrensergebnisse rein willkürlich (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO), jedoch unangefochten festgestellten - weiteren Vorbereitung des Opferstockeinbruchs in der Kirche geboten gewesen wäre, liegt zu einer für die bekämpfte Qualifikation vorauszusetzenden Sachverhaltsbeurteilung dahin, daß sich der Angeklagte in concreto durch den Arbeitsauftrag in einer nennenswert günstigeren Ausgangsposition zur Tatverübung befunden hätte als ein Außenstehender (vgl SSt 46/53 ua) und daß ihm dadurch die Ausführung der Tat spürbar erleichtert worden wäre (vgl Leukauf-Steininger, StGB2, RN 86 zu § 127), kein ausreichendes Tatsachensubstrat vor.Bei dieser Sachlage kann in der Tat nicht gesagt werden, daß der Angeklagte den in Rede stehenden, zum Nachteil seines Arbeitgebers verübten Diebstahl unter Ausnützung einer Gelegenheit begangen hätte, die durch die ihm von Letzterem aufgetragene Arbeit geschaffen worden wäre. Denn im Hinblick darauf, daß die Kirche sowohl beim ersten Auskundschaften des Tatorts (während des Gottesdienstes) als auch bei der Ausführung des Diebstahls selbst geöffnet, also für jedermann frei zugänglich war und desgleichen das Urteil (ebenso wie die Aktenlage) keinerlei Anhaltspunkt für die Annahme bietet, daß dem Beschwerdeführer am Vormittag nur durch die ihm aufgetragene Arbeit (im Garten und bei der Kirche) die Möglichkeit zu einer - vom Erstgericht übrigens ohne jede Deckung durch Verfahrensergebnisse rein willkürlich (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO), jedoch unangefochten festgestellten - weiteren Vorbereitung des Opferstockeinbruchs in der Kirche geboten gewesen wäre, liegt zu einer für die bekämpfte Qualifikation vorauszusetzenden Sachverhaltsbeurteilung dahin, daß sich der Angeklagte in concreto durch den Arbeitsauftrag in einer nennenswert günstigeren Ausgangsposition zur Tatverübung befunden hätte als ein Außenstehender vergleiche SSt 46/53 ua) und daß ihm dadurch die Ausführung der Tat spürbar erleichtert worden wäre vergleiche Leukauf-Steininger, StGB2, RN 86 zu Paragraph 127,), kein ausreichendes Tatsachensubstrat vor.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher die rechtsirrige Unterstellung des Diebstahls auch unter § 127 Abs. 2 Z 3 StGB durch Aufhebung aus dem angefochtenen Urteil zu eliminieren. Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung wurden (im wesentlichen wie in erster Instanz) die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, die an sich den Voraussetzungen des (entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung tatsächlich nicht angewendeten) § 39 StGB entsprechen, sein innerhalb von 5 Monaten seit seiner Entlassung aus der letzten Strafhaft (also in der Tat sehr rasch) eingetretener Rückfall sowie die (über die Strafsatzbestimmung hinausgehende) 2-fache Qualifikation des Diebstahls als erschwerend, der geringe Wert der Beute hingegen als mildernd gewertet.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher die rechtsirrige Unterstellung des Diebstahls auch unter Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB durch Aufhebung aus dem angefochtenen Urteil zu eliminieren. Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung wurden (im wesentlichen wie in erster Instanz) die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, die an sich den Voraussetzungen des (entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung tatsächlich nicht angewendeten) Paragraph 39, StGB entsprechen, sein innerhalb von 5 Monaten seit seiner Entlassung aus der letzten Strafhaft (also in der Tat sehr rasch) eingetretener Rückfall sowie die (über die Strafsatzbestimmung hinausgehende) 2-fache Qualifikation des Diebstahls als erschwerend, der geringe Wert der Beute hingegen als mildernd gewertet.

Bei diesen Strafzumessunsgründen erschien eine (im Vergleich zu der vom Erstgericht mit einem Jahr ausgemessenen etwas reduzierte) Dauer der nach § 129 StGB über den Angeklagten zu verhängenden Freiheitsstrafe von 9 Monaten nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) als angemessen.Bei diesen Strafzumessunsgründen erschien eine (im Vergleich zu der vom Erstgericht mit einem Jahr ausgemessenen etwas reduzierte) Dauer der nach Paragraph 129, StGB über den Angeklagten zu verhängenden Freiheitsstrafe von 9 Monaten nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (Paragraph 32, StGB) als angemessen.