Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Dezember 1982

durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Mekis als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 3, 129 Z. 2 StGB über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 23. September 1982, GZ. 8 Vr 2606/82- 21, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schischka und des Vetreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler - zu Recht erkannt:durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Mekis als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 3, 129, Ziffer 2, StGB über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 23. September 1982, GZ. 8 römisch fünf r 2606/82- 21, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schischka und des Vetreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler - zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 10 (zehn) Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem er des (zum Nachteil seines Auftraggebers Dieter B unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit als Nachtwächter geschaffen worden war, mittels Öffnen eines Behältnisses, nämlich eines Spielautomaten, mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel begangenen) Verbrechens des Diebstahls (von 16 Packungen Zigaretten mehrerer Sorten im Gesamtwert von 300 S) nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 3, 129 Z. 2 StGB schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 23. November 1982, GZ. 10 0s 186/82-6, schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen worden. Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Strafherabsetzung anstrebt. Das Erstgericht verurteilte ihn nach § 129 StGBDie Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem er des (zum Nachteil seines Auftraggebers Dieter B unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit als Nachtwächter geschaffen worden war, mittels Öffnen eines Behältnisses, nämlich eines Spielautomaten, mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel begangenen) Verbrechens des Diebstahls (von 16 Packungen Zigaretten mehrerer Sorten im Gesamtwert von 300 S) nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 3, 129, Ziffer 2, StGB schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 23. November 1982, GZ. 10 0s 186/82-6, schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen worden. Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Strafherabsetzung anstrebt. Das Erstgericht verurteilte ihn nach Paragraph 129, StGB

zu fünfzehn Monaten Freiheitsstrafe. Dabei wertete es seine zahlreichen einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, als mildernd hingegen keinen Umstand.

Der Berufung kommt Berechtigung zu.

Dem Angeklagten ist zugute zu halten, daß der größere Teil der Diebsbeute, nämlich je 5 Packungen der Zigarettensorten 'Johnny Filter' und 'Milde Sorte', sichergestellt wurde (S. 5, 13, 43), sodaß insoweit der Milderungsgrund einer teilweisen objektiven Schadensgutmachung vorliegt (Leukauf-Steininger, StGB2, RN 23 zu § 34, sowie die dort zitierte Judikatur), und weiters, daß er, obwohl der tatgegenständliche Automat mit 56 Packungen Zigaretten bestückt war, nur 16 davon stahl (S. 113 f.), sich also freiwillig der Zufügung eines größeren Schadens enthielt, obgleich ihm die Gelegenheit hiezu offen stand (§ 34 Z. 14 erster Fall StGB).Dem Angeklagten ist zugute zu halten, daß der größere Teil der Diebsbeute, nämlich je 5 Packungen der Zigarettensorten 'Johnny Filter' und 'Milde Sorte', sichergestellt wurde (S. 5, 13, 43), sodaß insoweit der Milderungsgrund einer teilweisen objektiven Schadensgutmachung vorliegt (Leukauf-Steininger, StGB2, RN 23 zu Paragraph 34,, sowie die dort zitierte Judikatur), und weiters, daß er, obwohl der tatgegenständliche Automat mit 56 Packungen Zigaretten bestückt war, nur 16 davon stahl (S. 113 f.), sich also freiwillig der Zufügung eines größeren Schadens enthielt, obgleich ihm die Gelegenheit hiezu offen stand (Paragraph 34, Ziffer 14, erster Fall StGB).

Im Hinblick darauf und auch auf den (im Urteil zwar vermerkten, aber nicht ausreichend gewürdigten) Umstand, daß der Wert der gesamten Diebsbeute mit 300 S nur als gering anzusehen ist, hat das Erstgericht die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe - ungeachtet seines einschlägig schwer getrübten Vorlebens sowie trotz des Vorliegens einer weiteren Diebstahlsqualifikation (§ 127 Abs 2 Z. 3 StGB) über die strafsatznormierende des § 129 Z. 2 StGB hinaus (als zusätzlicher Erschwerungsumstand) - mit 15 Monaten doch deutlich zu hoch ausgemessen. Sie war demnach in Stattgebung der Berufung auf die aus dem Spruch ersichtliche, seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) entsprechende Dauer von 10 Monaten herabzusetzen.Im Hinblick darauf und auch auf den (im Urteil zwar vermerkten, aber nicht ausreichend gewürdigten) Umstand, daß der Wert der gesamten Diebsbeute mit 300 S nur als gering anzusehen ist, hat das Erstgericht die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe - ungeachtet seines einschlägig schwer getrübten Vorlebens sowie trotz des Vorliegens einer weiteren Diebstahlsqualifikation (Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB) über die strafsatznormierende des Paragraph 129, Ziffer 2, StGB hinaus (als zusätzlicher Erschwerungsumstand) - mit 15 Monaten doch deutlich zu hoch ausgemessen. Sie war demnach in Stattgebung der Berufung auf die aus dem Spruch ersichtliche, seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (Paragraph 32, StGB) entsprechende Dauer von 10 Monaten herabzusetzen.