Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A und Johann Franz B wegen des Vergehens des versuchten Diebstahles nach den § 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Peter A und Johann Franz B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. April 1978, GZ. 2 e Vr 10.542/77-37, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A und Johann Franz B wegen des Vergehens des versuchten Diebstahles nach den Paragraph 15, 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB. mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Peter A und Johann Franz B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. April 1978, GZ. 2 e römisch fünf r 10.542/77-37, zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Peter A und Johann Franz B schuldig erkannt, am 16. Dezember 1977 in Wien in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB.) eine fremde bewegliche Sache in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich eine Rotfuchsjacke im Wert von 23.010 S, der Pelzhandlung Fuss mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung dieser Sache unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen versucht und hiedurch das Vergehen des versuchten Diebstahls nach den § 15, 127 Abs. 1 Abs. 2 Z. 1, 128Mit dem angefochtenen Urteil wurden Peter A und Johann Franz B schuldig erkannt, am 16. Dezember 1977 in Wien in Gesellschaft als Beteiligte (Paragraph 12, StGB.) eine fremde bewegliche Sache in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich eine Rotfuchsjacke im Wert von 23.010 S, der Pelzhandlung Fuss mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung dieser Sache unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen versucht und hiedurch das Vergehen des versuchten Diebstahls nach den Paragraph 15, 127, Absatz eins, Absatz 2, Ziffer eins, 128

Abs. 1 Z. 4 StGB. begangen zu haben.Absatz eins, Ziffer 4, StGB. begangen zu haben.

Den dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagten, die auf den § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. gestützt werden, kommt Berechtigung zu.Den dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagten, die auf den Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO. gestützt werden, kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht gründete die Feststellung der Täterschaft der Beschwerdeführer in erster Linie auf die aus den Aussagen der Zeugen Friederike C und Egon D abgeleitete Annahme, daß sie zur Begehung des Diebstahlsversuchs im ausschließlichen Gelegenheitsverhältnis standen.

Mit Recht hält der Angeklagte A dem entgegen, daß der Zeuge D nach Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (S. 139, 140) zwar angab, er habe die Angeklagten an dem Kleiderständer vor seinem Geschäft, von dem die Pelzjacke zu stehlen versucht wurde, nach dem Läuten der Alarmanlage vorbei und in das Haustor gehen gesehen, daß er aber nicht bekundete, er habe solcherart nur sie im unmittelbaren Tatortbereich wahrgenommen, wie das Schöffengericht annahm (S. 154, 156). Desgleichen rügt der Angeklagte B zutreffend, daß im Urteil jene Aussage der Zeugin C übergangen wird, wonach sie es nicht sehe, wenn jemand - gemeint nt: neben dem Kleiderständer - bei der Apotheke stehe, es bestehe die Möglichkeit, daß jemand in der Nähe stehe und sie sehe ihn nicht (S. 128).

Obgleich ein ausschließliches Gelegenheitsverhältnis der Beschwerdeführer zur Tatbegehung durchaus nicht unerläßliche Voraussetzung einer denkfolgerichtigen und lebensnahen Beweisführung in bezug auf ihre Täterschaft gewesen wäre, beruhte im gegebenen Fall doch primär gerade darauf die überzeugung des Erstgerichts, daß sie es waren, die den Diebstahlsversuch begangen haben; die aufgezeigten, in einer Aktenwidrigkeit und Unvollständigkeit des Urteils bestehenden Begründungsmängel betreffen folglich eine entscheidende Tatsache im Sinn des geltendgemachten Nichtigkeitsgrunds. Dementsprechend nötigen sie zur Aufhebung des Schuldspruchs sowie zur Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung (§ 288 Abs. 2 Z. 1 StPO.), ohne daß es erforderlich wäre, auf die übrigen Beschwerdeausführungen einzugehen.Obgleich ein ausschließliches Gelegenheitsverhältnis der Beschwerdeführer zur Tatbegehung durchaus nicht unerläßliche Voraussetzung einer denkfolgerichtigen und lebensnahen Beweisführung in bezug auf ihre Täterschaft gewesen wäre, beruhte im gegebenen Fall doch primär gerade darauf die überzeugung des Erstgerichts, daß sie es waren, die den Diebstahlsversuch begangen haben; die aufgezeigten, in einer Aktenwidrigkeit und Unvollständigkeit des Urteils bestehenden Begründungsmängel betreffen folglich eine entscheidende Tatsache im Sinn des geltendgemachten Nichtigkeitsgrunds. Dementsprechend nötigen sie zur Aufhebung des Schuldspruchs sowie zur Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung (Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer eins, StPO.), ohne daß es erforderlich wäre, auf die übrigen Beschwerdeausführungen einzugehen.

Mit Zustimmung der Generalprokuratur war sohin gemäß dem § 285 e StPO. schon bei der nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen.Mit Zustimmung der Generalprokuratur war sohin gemäß dem Paragraph 285, e StPO. schon bei der nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen.