Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klenk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andreas G***** und Christian S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian S***** und über die Berufung des Angeklagten Andreas G***** gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 2. Juni 2004, GZ 16 Hv 32/04x-34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klenk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andreas G***** und Christian S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian S***** und über die Berufung des Angeklagten Andreas G***** gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 2. Juni 2004, GZ 16 Hv 32/04x-34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Christian S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Andreas G***** enthält, wurde Christian S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB (Punkt A a, b I und II 1 des Urteilssatzes) sowie des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 StGB (B a) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Andreas G***** enthält, wurde Christian S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 15 StGB (Punkt A a, b römisch eins und römisch zwei 1 des Urteilssatzes) sowie des Vergehens der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz eins, StGB (B a) schuldig erkannt.

Danach hat er, zusammengefasst wiedergegeben, in St. Pölten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen in einem 2.000 EUR nicht übersteigenden Wert der Gastwirtin Doris H***** weggenommen, und zwar (A a) am 6. Jänner 2004 gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Walter N***** fünf Flaschen Weißwein und eine angebrochene Flasche Nussschnaps im Gesamtwert von 20 EUR, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist, (A b I) in der Nacht zum 28. Dezember 2003 gemeinsam mit Walter N***** elf Flaschen Wein im Wert von 20 EUR und (A b II 1) am 27. Dezember 2003 gemeinsam mit Andreas G***** durch Einbruch und Einsteigen in das Gastlokal "H*****" Würste, Fleisch, zehn Packungen Zigaretten und zehn Flaschen Wein im Gesamtwert von 100 EUR, sowie (B a) am 21. Dezember 2003 Würste und Getränke in einem 2.000 EUR nicht übersteigenden Wert, welche Andreas G***** und der gesondert verfolgte Erwin L***** am 21. Dezember 2003 gestohlen hatten, durch gemeinsame Konsumation an sich gebracht.Danach hat er, zusammengefasst wiedergegeben, in St. Pölten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen in einem 2.000 EUR nicht übersteigenden Wert der Gastwirtin Doris H***** weggenommen, und zwar (A a) am 6. Jänner 2004 gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Walter N***** fünf Flaschen Weißwein und eine angebrochene Flasche Nussschnaps im Gesamtwert von 20 EUR, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist, (A b römisch eins) in der Nacht zum 28. Dezember 2003 gemeinsam mit Walter N***** elf Flaschen Wein im Wert von 20 EUR und (A b römisch zwei 1) am 27. Dezember 2003 gemeinsam mit Andreas G***** durch Einbruch und Einsteigen in das Gastlokal "H*****" Würste, Fleisch, zehn Packungen Zigaretten und zehn Flaschen Wein im Gesamtwert von 100 EUR, sowie (B a) am 21. Dezember 2003 Würste und Getränke in einem 2.000 EUR nicht übersteigenden Wert, welche Andreas G***** und der gesondert verfolgte Erwin L***** am 21. Dezember 2003 gestohlen hatten, durch gemeinsame Konsumation an sich gebracht.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Christian S*****, welche jedoch nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt ist. Dazu wäre erforderlich, durch Vergleich des Urteilssachverhaltes mit dem vom Gericht angewendeten Gesetz die behauptete Fehlerhaftigkeit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes darzulegen und zu begründen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers läge wegen seiner Vermögenslosigkeit und seines Einkommens von 653 EUR monatlich sowie seines regelmäßigen Alkoholkonsums die Frage nahe, ob ihm, insbesondere zum Monatsende, noch irgendwelche Geldbeträge zur Verfügung standen, um Nahrungsmittel kaufen zu können. Mit Blick auf das Tatbild des Vergehens der Entwendung nach § 141 StGB hätten daher hinsichtlich der Diebstahlsfakten Feststellungen dazu getroffen werden müssen, "ob er die Diebstähle aus Not begangen" habe. Das Beschwerdevorbringen lässt nun zum einen nicht erkennen, weshalb der nach § 129 StGB qualifizierte Diebstahl (Schuldspruchfaktum A b I) entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut der privilegierenden Bestimmung des § 141 StGB zu unterstellen sein soll, zum anderen auch nicht, weshalb der Diebstahl von alkoholischen Getränken (A a und b I) die Anwendung des § 141 StGB rechtfertigen könnte. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als nicht gesetzesgemäß ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). Dabei wird die wegen der unzulässigen Heranziehung des Strafbemessungsgrundes des § 39 StGB unrichtige Strafrahmenbildung (sechs Monate bis siebeneinhalb Jahre) dem Strafausspruch anhaftende (beide Angeklagte belastende) Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO zu beachten sein (s Fabrizy, StPO9, § 290 Rz 7).Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Christian S*****, welche jedoch nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt ist. Dazu wäre erforderlich, durch Vergleich des Urteilssachverhaltes mit dem vom Gericht angewendeten Gesetz die behauptete Fehlerhaftigkeit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes darzulegen und zu begründen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers läge wegen seiner Vermögenslosigkeit und seines Einkommens von 653 EUR monatlich sowie seines regelmäßigen Alkoholkonsums die Frage nahe, ob ihm, insbesondere zum Monatsende, noch irgendwelche Geldbeträge zur Verfügung standen, um Nahrungsmittel kaufen zu können. Mit Blick auf das Tatbild des Vergehens der Entwendung nach Paragraph 141, StGB hätten daher hinsichtlich der Diebstahlsfakten Feststellungen dazu getroffen werden müssen, "ob er die Diebstähle aus Not begangen" habe. Das Beschwerdevorbringen lässt nun zum einen nicht erkennen, weshalb der nach Paragraph 129, StGB qualifizierte Diebstahl (Schuldspruchfaktum A b römisch eins) entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut der privilegierenden Bestimmung des Paragraph 141, StGB zu unterstellen sein soll, zum anderen auch nicht, weshalb der Diebstahl von alkoholischen Getränken (A a und b römisch eins) die Anwendung des Paragraph 141, StGB rechtfertigen könnte. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als nicht gesetzesgemäß ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO). Dabei wird die wegen der unzulässigen Heranziehung des Strafbemessungsgrundes des Paragraph 39, StGB unrichtige Strafrahmenbildung (sechs Monate bis siebeneinhalb Jahre) dem Strafausspruch anhaftende (beide Angeklagte belastende) Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO zu beachten sein (s Fabrizy, StPO9, Paragraph 290, Rz 7).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.