Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Fodayiba K***** wegen Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 30. Mai 2007, GZ 28 Hv 79/07x-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gutlederer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Fodayiba K***** wegen Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 30. Mai 2007, GZ 28 Hv 79/07x-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fodayiba K***** der Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG (A) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fodayiba K***** der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG (A) sowie der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG (B) schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung - zu datumsmäßig nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten zwischen cirka Anfang November 2006 und 20. Dezember 2006 im Raum Innsbruck den bestehenden Vorschriften zuwider

A) Suchtgifte, nämlich eine ziffernmäßig nicht mehr feststellbare, im Zweifel jedoch nicht große Menge von Kokain (zumindest ca 40 g) durch gewerbsmäßigen Verkauf an teils abgesondert verfolgte, teils namentlich nicht bekannte Personen in Verkehr gesetzt;

B) ...

Nur gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit zu Punkt A des Schuldspruches (im Rechtsmittel versehentlich als Urteilsfaktum B bezeichnet) richtet sich eine auf § 281 Abs 1 Z 5, Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Nur gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit zu Punkt A des Schuldspruches (im Rechtsmittel versehentlich als Urteilsfaktum B bezeichnet) richtet sich eine auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, Ziffer 10, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Das Erstgericht hat zum Schuldspruch A konstatiert, dass es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch das kontinuierliche Inverkehrsetzen von Suchtmitteln eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 5).

Die Begründung dafür (US 7) - dass niemand ohne Aussicht auf entsprechende finanzielle Vorteile das mit derartigen Geschäften regelmäßig verbundene (dem Rechtsmittelwerber aufgrund seiner einschlägigen, die Voraussetzungen nach § 39 StGB erfüllenden Vorstrafen bekannte) hohe Risiko eingehe und der Angeklagte im Hinblick auf sein legales monatliches Einkommen von nur 450 Euro den Erlös der Suchtgiftverkäufe zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendete - ist der Mängelrüge (Z 5) entgegen weder undeutlich noch unzureichend, sondern logisch und empirisch einwandfrei. Das auf allgemeine Erfahrung gegründete Argument (Fabrizy StPO9 § 258 Rz 5) bedurfte keiner (weiteren) Untermauerung. Ohne jede Deckung im Verfahren ist vielmehr die Hypothese des Beschwerdeführers, er habe das Suchtgift ohne Aufpreis weiterverkauft.Die Begründung dafür (US 7) - dass niemand ohne Aussicht auf entsprechende finanzielle Vorteile das mit derartigen Geschäften regelmäßig verbundene (dem Rechtsmittelwerber aufgrund seiner einschlägigen, die Voraussetzungen nach Paragraph 39, StGB erfüllenden Vorstrafen bekannte) hohe Risiko eingehe und der Angeklagte im Hinblick auf sein legales monatliches Einkommen von nur 450 Euro den Erlös der Suchtgiftverkäufe zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendete - ist der Mängelrüge (Ziffer 5,) entgegen weder undeutlich noch unzureichend, sondern logisch und empirisch einwandfrei. Das auf allgemeine Erfahrung gegründete Argument (Fabrizy StPO9 Paragraph 258, Rz 5) bedurfte keiner (weiteren) Untermauerung. Ohne jede Deckung im Verfahren ist vielmehr die Hypothese des Beschwerdeführers, er habe das Suchtgift ohne Aufpreis weiterverkauft.

Die Kritik an der mangelnden Erörterung der einzelnen Suchtgiftverkäufe und der dabei erzielten Erlöse in der Hauptverhandlung erklärt nicht, inwiefern dem Erstgericht dadurch ein Begründungsmangel im Sinne der Z 5 unterlaufen sein sollte. Die Subsumtionsrüge (Z 10) legt nicht dar, weshalb es für die Annahme der bekämpften Qualifikation entgegen der ausdrücklichen Anordnung in § 27 Abs 2 Z 2 erster Fall SMG („... die im Abs 1 bezeichnete Tat ...") erforderlich sein sollte, dass sich die Absicht des Täters auf die wiederkehrende Begehung von strafbaren Handlungen beziehen muss, die jeweils für sich alleine als Vergehen nach Abs 2 zu beurteilen sind. Ebenso wenig erwiderungsfähig ist das Vorbringen zum Fehlen „kontinuierlich gesetzter Tathandlungen" (s US 5) und der eingewandte Umstand, dass dem Angeklagten lediglich einige Suchtgiftverkäufe angelastet werden, ist doch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit auch bei nur einer Anlasstat möglich.Die Kritik an der mangelnden Erörterung der einzelnen Suchtgiftverkäufe und der dabei erzielten Erlöse in der Hauptverhandlung erklärt nicht, inwiefern dem Erstgericht dadurch ein Begründungsmangel im Sinne der Ziffer 5, unterlaufen sein sollte. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) legt nicht dar, weshalb es für die Annahme der bekämpften Qualifikation entgegen der ausdrücklichen Anordnung in Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG („... die im Absatz eins, bezeichnete Tat ...") erforderlich sein sollte, dass sich die Absicht des Täters auf die wiederkehrende Begehung von strafbaren Handlungen beziehen muss, die jeweils für sich alleine als Vergehen nach Absatz 2, zu beurteilen sind. Ebenso wenig erwiderungsfähig ist das Vorbringen zum Fehlen „kontinuierlich gesetzter Tathandlungen" (s US 5) und der eingewandte Umstand, dass dem Angeklagten lediglich einige Suchtgiftverkäufe angelastet werden, ist doch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit auch bei nur einer Anlasstat möglich.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.