Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Allmayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mesud S***** und weitere Angeklagte wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mesud S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Juni 2003, GZ 043 Hv 873/01t-389, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Allmayer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mesud S***** und weitere Angeklagte wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mesud S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Juni 2003, GZ 043 Hv 873/01t-389, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in dem auch die Angeklagten Bayram U*****, Dzemail M***** und Jusuf E***** betreffenden Ausspruch, sie hätten die vom rechtskräftigen Schuldspruch vom 4. Oktober 2002 (ON 335 iVm 11 Os 104/02) erfassten Taten gewerbsmäßig begangen und damit in der rechtlichen Unterstellung unter § 28 Abs 3 erster Fall SMG sowie demgemäß in den Strafaussprüchen sämtlicher Angeklagten aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in dem auch die Angeklagten Bayram U*****, Dzemail M***** und Jusuf E***** betreffenden Ausspruch, sie hätten die vom rechtskräftigen Schuldspruch vom 4. Oktober 2002 (ON 335 in Verbindung mit 11 Os 104/02) erfassten Taten gewerbsmäßig begangen und damit in der rechtlichen Unterstellung unter Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG sowie demgemäß in den Strafaussprüchen sämtlicher Angeklagten aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Mesud S***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 4. Oktober 2002, GZ 4 c Vr 5424/00-335, waren Mesud S***** der teils im Stadium des Versuches verbliebenen Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG, Bayram U***** der Verbrechen nach § 28 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie Dzemail M***** und Jusuf E***** des Verbrechens nach 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt worden. Darnach haben die Angeklagten in Wien, Großbritannien, Ungarn, der Türkei, Serbien und unbekannten Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Heroin, in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig eingeführt, ausgeführt, in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, und zwarMit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 4. Oktober 2002, GZ 4 c römisch fünf r 5424/00-335, waren Mesud S***** der teils im Stadium des Versuches verbliebenen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG, Bayram U***** der Verbrechen nach Paragraph 28, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie Dzemail M***** und Jusuf E***** des Verbrechens nach 28 Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt worden. Darnach haben die Angeklagten in Wien, Großbritannien, Ungarn, der Türkei, Serbien und unbekannten Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Heroin, in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig eingeführt, ausgeführt, in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, und zwar

I Mesud S***** zusammen mit mehreren teils gesondert verfolgten, teils unbekannten Mittätern zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 1. Juli 1999, indem sie 108 Kilogramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 51 %, sohin 55,1 Kilogramm reines Heroin von einem unbekannt gebliebenen Ort aus-, durch unbekannte Orte durch- und nach Großbritannien einführten;römisch eins Mesud S***** zusammen mit mehreren teils gesondert verfolgten, teils unbekannten Mittätern zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 1. Juli 1999, indem sie 108 Kilogramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 51 %, sohin 55,1 Kilogramm reines Heroin von einem unbekannt gebliebenen Ort aus-, durch unbekannte Orte durch- und nach Großbritannien einführten;

II Mesud S***** zusammen mit unbekannten Mittätern, indem er zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt rund 15 Kilogramm Heroin von zumindest durchschnittlicher Qualität von Serbien aus-, durch unbekannte Orte durch-, am 26. Jänner 2000 nach Großbritannien einführte und im Februar 2000 in Großbritannien (London) im Zusammenwirken mit Dzemail M***** und Jusuf E***** rund drei Kilogramm Heroin - der geschmuggelten Suchtgiftmenge - an einen Dritten übergaben sowie allein weitere zwölf Kilogramm Heroin zum Zwecke der Übergabe an diesen bereithielt;römisch zwei Mesud S***** zusammen mit unbekannten Mittätern, indem er zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt rund 15 Kilogramm Heroin von zumindest durchschnittlicher Qualität von Serbien aus-, durch unbekannte Orte durch-, am 26. Jänner 2000 nach Großbritannien einführte und im Februar 2000 in Großbritannien (London) im Zusammenwirken mit Dzemail M***** und Jusuf E***** rund drei Kilogramm Heroin - der geschmuggelten Suchtgiftmenge - an einen Dritten übergaben sowie allein weitere zwölf Kilogramm Heroin zum Zwecke der Übergabe an diesen bereithielt;

III Mesud S***** und Bayram U***** zusammen mit weiteren Mittätern, indem sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt 29,54 Kilogramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 64,25 %, sohin 28,92 Kilogramm reines Heroin von der Türkei aus, durch Osteuropa durch- und am 9./10. April 2000 nach Ungarn, Szolnok, einführten, wobei sie die Taten als Mitglied einer Bande mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen haben, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte und Mesud S***** schon einmal wegen einer in § 28 Abs 2 SMG bezeichneten strafbaren Handlung verurteilt worden ist.römisch drei Mesud S***** und Bayram U***** zusammen mit weiteren Mittätern, indem sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt 29,54 Kilogramm Heroin mit einem Reinheitsgrad von 64,25 %, sohin 28,92 Kilogramm reines Heroin von der Türkei aus, durch Osteuropa durch- und am 9./10. April 2000 nach Ungarn, Szolnok, einführten, wobei sie die Taten als Mitglied einer Bande mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen haben, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachte und Mesud S***** schon einmal wegen einer in Paragraph 28, Absatz 2, SMG bezeichneten strafbaren Handlung verurteilt worden ist.

Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 18. März 2002, AZ 11 Os 104/02, wurden in Stattgebung einer Nichtigkeitsbeschwerde des Mesud S***** und aus deren Anlass die alle Angeklagten betreffenden Qualifikationsaussprüche der gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande begangenen Begehung nach § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall SMG, hinsichtlich S***** auch die Qualifikation nach § 28 Abs 4 Z 1 SMG sowie die Strafaussprüche aufgehoben und im Umfang der Aufhebung die Erneuerung des Verfahrens angeordnet.Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 18. März 2002, AZ 11 Os 104/02, wurden in Stattgebung einer Nichtigkeitsbeschwerde des Mesud S***** und aus deren Anlass die alle Angeklagten betreffenden Qualifikationsaussprüche der gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande begangenen Begehung nach Paragraph 28, Absatz 3, erster und zweiter Fall SMG, hinsichtlich S***** auch die Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer eins, SMG sowie die Strafaussprüche aufgehoben und im Umfang der Aufhebung die Erneuerung des Verfahrens angeordnet.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil wurden sämtliche Angeklagte der gewerbsmäßigen Begehung der bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruchtaten schuldig erkannt und die Strafen neu bemessen.

Gegen diese Qualifikationsannahme richtet sich die auf die Gründe der Z 5 und 9 lit a (der Sache nach Z 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde nur des Angeklagten Mesud S*****, welcher Berechtigung nicht abgesprochen werden kann.Gegen diese Qualifikationsannahme richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 5 und 9 Litera a, (der Sache nach Ziffer 10,) des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde nur des Angeklagten Mesud S*****, welcher Berechtigung nicht abgesprochen werden kann.

In Verkennung des Wesens der Gewerbsmäßigkeit, welche nach der Legaldefinition des § 70 StGB in der bei Begehung der Anlasstat(en) geforderten Absicht des Täters besteht, solche Taten regelmäßig zu wiederholen und sich dadurch eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen, hat das Schöffengericht zu diesen Definitionsmerkmalen (abermals) keine Feststellungen getroffen. Denn dass sich die Angeklagten aus rein finanziellen Motiven zu den Straftaten entschlossen haben (US 8) und vornehmlich der Beschwerdeführer die von ihm durchgeführten Handlungen "eindeutig in der Absicht gesetzt (hat), sich daraus einen markanten finanziellen Gewinn zuzuwenden" (US 9), sagt über die Absicht, solche Taten in Zukunft und wiederkehrend zu begehen, auch dann nichts aus, wenn das vom Nichtigkeitswerber behauptete Motiv, Ziel seines Handelns sei die Aufdeckung eines internationalen (Suchtgift-)Schmugglerringes in Zusammenarbeit mit den britischen Zollbehörden gewesen, unter Hinweis auf den "überdurchschnittlich hohen Gewinn bei Abwicklung dieser Suchtgiftgeschäfte" (US 8 f) als widerlegt erachtet wurde. Die Ansicht des Schöffengerichtes aber, S***** und die übrigen Angeklagten hätten eben deshalb "gewerbsmäßig" gehandelt (US 9), vermag die für deren Annahme notwendigen Tatsachenfeststellungen nicht zu ersetzen und ist in deren Ermangelung auch rechtlich verfehlt.In Verkennung des Wesens der Gewerbsmäßigkeit, welche nach der Legaldefinition des Paragraph 70, StGB in der bei Begehung der Anlasstat(en) geforderten Absicht des Täters besteht, solche Taten regelmäßig zu wiederholen und sich dadurch eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen, hat das Schöffengericht zu diesen Definitionsmerkmalen (abermals) keine Feststellungen getroffen. Denn dass sich die Angeklagten aus rein finanziellen Motiven zu den Straftaten entschlossen haben (US 8) und vornehmlich der Beschwerdeführer die von ihm durchgeführten Handlungen "eindeutig in der Absicht gesetzt (hat), sich daraus einen markanten finanziellen Gewinn zuzuwenden" (US 9), sagt über die Absicht, solche Taten in Zukunft und wiederkehrend zu begehen, auch dann nichts aus, wenn das vom Nichtigkeitswerber behauptete Motiv, Ziel seines Handelns sei die Aufdeckung eines internationalen (Suchtgift-)Schmugglerringes in Zusammenarbeit mit den britischen Zollbehörden gewesen, unter Hinweis auf den "überdurchschnittlich hohen Gewinn bei Abwicklung dieser Suchtgiftgeschäfte" (US 8 f) als widerlegt erachtet wurde. Die Ansicht des Schöffengerichtes aber, S***** und die übrigen Angeklagten hätten eben deshalb "gewerbsmäßig" gehandelt (US 9), vermag die für deren Annahme notwendigen Tatsachenfeststellungen nicht zu ersetzen und ist in deren Ermangelung auch rechtlich verfehlt.

Weil die aufgezeigte materielle Nichtigkeit (Z 10) auch den Schuldsprüchen der übrigen Angeklagten anhaftet, welche das Urteil nicht angefochten haben, war sie zu deren Gunsten gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, der Qualifikationsausspruch nach § 28 Abs 3 Z 1 SMG und demgemäß auch die Strafaussprüche aufzuheben und insoweit die Neudurchführung des Verfahrens anzuordnen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte Mesud S***** auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Weil die aufgezeigte materielle Nichtigkeit (Ziffer 10,) auch den Schuldsprüchen der übrigen Angeklagten anhaftet, welche das Urteil nicht angefochten haben, war sie zu deren Gunsten gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen wahrzunehmen, der Qualifikationsausspruch nach Paragraph 28, Absatz 3, Ziffer eins, SMG und demgemäß auch die Strafaussprüche aufzuheben und insoweit die Neudurchführung des Verfahrens anzuordnen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte Mesud S***** auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.