Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Oktober 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sommer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz F***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Juli 2011, GZ 12 Hv 86/11g-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6. Oktober 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sommer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz F***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Juli 2011, GZ 12 Hv 86/11g-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz F***** des Verbrechens des (teils versuchten, teils vollendeten) gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz F***** des Verbrechens des (teils versuchten, teils vollendeten) gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen nachgenannten Personen durch Einbruch teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht, wobei er mit dem Vorsatz handelte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

I. am 5. März 2011 in S***** dem Harald R***** 25 Stangen Zigaretten im Wert von 1.000 Euro, nachdem er unter Verwendung eines „Geißfußes“ die Glasschiebetüre des Kaufgeschäfts R***** aufgezwängt hatte,römisch eins. am 5. März 2011 in S***** dem Harald R***** 25 Stangen Zigaretten im Wert von 1.000 Euro, nachdem er unter Verwendung eines „Geißfußes“ die Glasschiebetüre des Kaufgeschäfts R***** aufgezwängt hatte,

II. am 28. April (richtig:) 2011 in F*****römisch zwei. am 28. April (richtig:) 2011 in F*****

1. dem Johann L*****, indem er ein Fensterglas an dessen Lokal einschlug und dann unter Verwendung eines Schraubendrehers das Fensterglas aus der Umrahmung aufzuzwängen suchte, in weiterer Folge von der weiteren Tatausführung aber aufgrund des von ihm befürchteten Lärms Abstand nahm,

2. dem Josef M***** 100 Packungen Zigaretten sowie Spirituosen, zahlreiche Lebensmittel und andere Waren im Gesamtwert von 1.080 Euro, nachdem er zuvor mit einem mitgebrachten „Geißfuß“ die Ausgangstüre des Kaufhauses M***** aufgezwängt hatte.

Die aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich gegen die Qualifikation seiner Taten als gewerbsmäßig.Die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich gegen die Qualifikation seiner Taten als gewerbsmäßig.

Der Nichtigkeitswerber behauptet, „dass es sich bei den Tathandlungen vom Umfang her (unter Außerachtlassung des Versuchs) um zwei Deliktshandlungen handelt, welche im Wesentlichen mit dem Diebstahl von Zigaretten zu beschreiben sind“. Er vermeint, wegen zweier Diebstähle in einem Zeitraum von „nicht einmal drei Monaten ... hätte das Erstgericht nicht von der Gewerbsmäßigkeit ausgehen dürfen“. Darüber hinaus ließen „Diebstähle, die ein Täter innerhalb eines kurzen Zeitraums begeht, keinen Schluss zu, dass eine laufende Einnahme aus Diebstählen beabsichtigt wird“. Es gäbe „auch keine gesicherte Lebenserfahrung, wonach Täter, die vorbestraft sind, in gewerbsmäßiger Absicht stehlen“. Letztlich rechtfertige „das Abstellen auf eine angespannte Einkommens- und Vermögenssituation des Verurteilten ... im gegenständlichen Akt nicht die Annahme der Gewerbsmäßigkeit, da das Erstgericht feststellt, dass der Verurteilte in Rumänien mit seiner Lebensgefährtin lebt und dort durchaus aufgrund der geringen Kostensituation ein ordentliches Auslangen gefunden hat, insbesondere da er auch über längere Zeit beschäftigt war“.

Diese Ausführungen bringen angesichts der erstgerichtlichen Feststellungen US 4 und der dazu führenden, auf einer vernetzten Betrachtung aller Verfahrensergebnisse beruhenden, logisch und empirisch unbedenklichen Beweiswürdigung US 7 f weder die Mängelrüge einer unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall) noch eine Subsumtionsrüge (Z 10) zur prozessordnungsgemäßen Darstellung (vgl dazu Fabrizy, StPO11 § 281 Rz 46 f, 66), sondern sie erschöpfen sich in einem Vorbringen nach Art einer Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld, die allerdings nur gegen Urteile von Einzelrichtern gesetzlich möglich ist.Diese Ausführungen bringen angesichts der erstgerichtlichen Feststellungen US 4 und der dazu führenden, auf einer vernetzten Betrachtung aller Verfahrensergebnisse beruhenden, logisch und empirisch unbedenklichen Beweiswürdigung US 7 f weder die Mängelrüge einer unzureichenden Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) noch eine Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zur prozessordnungsgemäßen Darstellung vergleiche dazu Fabrizy, StPO11 Paragraph 281, Rz 46 f, 66), sondern sie erschöpfen sich in einem Vorbringen nach Art einer Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld, die allerdings nur gegen Urteile von Einzelrichtern gesetzlich möglich ist.

Der Vollständigkeit halber sei zu den aufgeworfenen Aspekten der Gewerbsmäßigkeit auf die dazu ergangenen, etwa bei Fabrizy, StGB10 § 70 Rz 1 ff instruktiv dargestellten Judikate verwiesen.Der Vollständigkeit halber sei zu den aufgeworfenen Aspekten der Gewerbsmäßigkeit auf die dazu ergangenen, etwa bei Fabrizy, StGB10 Paragraph 70, Rz 1 ff instruktiv dargestellten Judikate verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.