Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Lamin S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 6. Juni 2002, GZ 6 Hv 24/02g-64, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Lamin S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 6. Juni 2002, GZ 6 Hv 24/02g-64, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Moru D***** enthält - wurde Lamin S***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen: vierter Fall), Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Graz, teilweise in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit Moru D***** als Mittäter, gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in einer das 25-fache einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) übersteigenden Quantität in Verkehr gesetzt, indem er A./1. von Sommer 2000 bis 5. November 2001 zwischen 450 und 550 Gramm Heroin und 1 Gramm Kokain an Rober H*****, Mario Peter M***** und Rene L*****,Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Moru D***** enthält - wurde Lamin S***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen: vierter Fall), Absatz 3, erster und zweiter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Graz, teilweise in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit Moru D***** als Mittäter, gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in einer das 25-fache einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) übersteigenden Quantität in Verkehr gesetzt, indem er A./1. von Sommer 2000 bis 5. November 2001 zwischen 450 und 550 Gramm Heroin und 1 Gramm Kokain an Rober H*****, Mario Peter M***** und Rene L*****,

B./1. von Juni bis Oktober 2001 in mehreren Angriffen rund 350 Gramm Heroin an Christian F*****,

2./ von Juni bis Mitte August 2001 in mehreren Angriffen rund 15 Gramm Heroin an Patrick N***** und

3./ von Mitte 2000 bis Mitte 2001 60 Gramm Heroin und 20 Gramm Kokain an Thomas M***** verkaufte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5, 5 a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider mangelt es dem abgewiesenen Antrag auf Beischaffung (ersichtlich gemeint: und Verlesung) des Aktes 17 Ur 9/02 des Landesgerichts für Strafsachen Graz zum Beweis dafür, dass Lamin S***** nicht der Benützer der Telefonnummer 0676/9***** war (wodurch die belastende Zeugenangaben des Robert H***** und des Mario Peter M***** widerlegt werden sollten), bereits an einem tauglichen Vorbringen dahin, warum durch das beantragte Beweismittel das angestrebte Ergebnis erzielbar sei (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330). Denn aus der im Antrag dazu lediglich enthaltenen Behauptung, in jenem Verfahren habe Sulejman J***** ausgesagt, dass er weder Kontakt zu Lamin S***** habe, noch unter der genannten Telefonnummer Kontakt zu ihm aufgenommen habe, lässt sich die vom Verteidiger begehrte Schlussfolgerung nicht ziehen. Es liegt daher ein unzulässiger Erkundungsbeweis vor. Mit ihrem darüber hinaus gehenden Vorbringen zum Inhalt des bezeichneten Strafverfahrens verstösst die Beschwerde gegen das Neuerungsverbot (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 40 f). Mit der Behauptung, die Urteilsfeststellungen zum banden- und gewerbsmäßigem Inverkehrsetzen einer übergroßen Menge Suchtgift seien "reine Hypothese" und in Bezug auf den Beschwerdeführer "absurd", daher aktenwidrig, verkennt die Mängelrüge (Z 5) das Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes völlig. Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (s Ratz, WK-StPO § 281 Rz 467 f). Die Beschwerde bekämpft dem zuwider bloß unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung. Die Tatsachenrüge (Z 5 a) vermag mit dem Verweis auf die Verantwortung des Beschwerdeführers, weiters mit den Behauptungen, die Ermittlungen seien unzureichend geführt, das Verfahren gegen den gesondert angezeigten Suleiman Y***** eingestellt und bei der Festnahme des Beschwerdeführers kein Heroin gefunden worden, Schwarzafrikaner wirkten für einheimische Suchtgiftkonsumenten ähnlich und seien damit verwechselbar, der Geldbedarf der Zeugen Mario Peter M***** und Robert H***** für die von ihnen behaupteten Suchtgiftkäufe hätte ihre finanziellen Möglichkeiten überschritten, sowie, sie seien langjährige Suchtgiftkonsumenten, weshalb ihre Angaben unglaubwürdig seien, schließlich, der Beschwerdeführer sei erst am 13. September 2000 eingereist und könne daher hier nicht bereits im Sommer 2000 tätig gewesen sein, keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsannahmen zu wecken, sondern bekämpft wiederum lediglich die denkmögliche und mängelfreie Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung.Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider mangelt es dem abgewiesenen Antrag auf Beischaffung (ersichtlich gemeint: und Verlesung) des Aktes 17 Ur 9/02 des Landesgerichts für Strafsachen Graz zum Beweis dafür, dass Lamin S***** nicht der Benützer der Telefonnummer 0676/9***** war (wodurch die belastende Zeugenangaben des Robert H***** und des Mario Peter M***** widerlegt werden sollten), bereits an einem tauglichen Vorbringen dahin, warum durch das beantragte Beweismittel das angestrebte Ergebnis erzielbar sei vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 330). Denn aus der im Antrag dazu lediglich enthaltenen Behauptung, in jenem Verfahren habe Sulejman J***** ausgesagt, dass er weder Kontakt zu Lamin S***** habe, noch unter der genannten Telefonnummer Kontakt zu ihm aufgenommen habe, lässt sich die vom Verteidiger begehrte Schlussfolgerung nicht ziehen. Es liegt daher ein unzulässiger Erkundungsbeweis vor. Mit ihrem darüber hinaus gehenden Vorbringen zum Inhalt des bezeichneten Strafverfahrens verstösst die Beschwerde gegen das Neuerungsverbot (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 40 f). Mit der Behauptung, die Urteilsfeststellungen zum banden- und gewerbsmäßigem Inverkehrsetzen einer übergroßen Menge Suchtgift seien "reine Hypothese" und in Bezug auf den Beschwerdeführer "absurd", daher aktenwidrig, verkennt die Mängelrüge (Ziffer 5,) das Wesen dieses Nichtigkeitsgrundes völlig. Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (s Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 467 f). Die Beschwerde bekämpft dem zuwider bloß unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung. Die Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) vermag mit dem Verweis auf die Verantwortung des Beschwerdeführers, weiters mit den Behauptungen, die Ermittlungen seien unzureichend geführt, das Verfahren gegen den gesondert angezeigten Suleiman Y***** eingestellt und bei der Festnahme des Beschwerdeführers kein Heroin gefunden worden, Schwarzafrikaner wirkten für einheimische Suchtgiftkonsumenten ähnlich und seien damit verwechselbar, der Geldbedarf der Zeugen Mario Peter M***** und Robert H***** für die von ihnen behaupteten Suchtgiftkäufe hätte ihre finanziellen Möglichkeiten überschritten, sowie, sie seien langjährige Suchtgiftkonsumenten, weshalb ihre Angaben unglaubwürdig seien, schließlich, der Beschwerdeführer sei erst am 13. September 2000 eingereist und könne daher hier nicht bereits im Sommer 2000 tätig gewesen sein, keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsannahmen zu wecken, sondern bekämpft wiederum lediglich die denkmögliche und mängelfreie Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von den Urteilsfeststellungen erster Instanz ausgeht, sondern die Konstatierungen zur bandenmäßigen Begehung als "schlichtweg falsch" bezeichnet und auch die noch hinreichend dargestellten Annahmen des Erstgerichts zur subjektiven Tatseite in Bezug auf das Tätigwerden auch des Angeklagten im Rahmen einer Bande (US 9) negiert. Mit der Behauptung, es sei von "815 Gramm angekauften Suchtgift auszugehen", wobei aufgrund der "ca. Angaben" ... "nicht von der Hand zu weisen sei, dass allenfalls auch geringere Mengen von Suchtgift weitergegeben worden sind", sodass die Qualifikation des § 28 Abs 4 Z 3 SMG nicht gegeben sei, vernachlässigt die Beschwerde die anderslautenden Urteilsfeststellungen zu den Mengen des vom Angeklagten insgesamt in Verkehr gesetzten Suchtgifts (zwischen 875 und 975 g Heroin sowie 21 g Kokain).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von den Urteilsfeststellungen erster Instanz ausgeht, sondern die Konstatierungen zur bandenmäßigen Begehung als "schlichtweg falsch" bezeichnet und auch die noch hinreichend dargestellten Annahmen des Erstgerichts zur subjektiven Tatseite in Bezug auf das Tätigwerden auch des Angeklagten im Rahmen einer Bande (US 9) negiert. Mit der Behauptung, es sei von "815 Gramm angekauften Suchtgift auszugehen", wobei aufgrund der "ca. Angaben" ... "nicht von der Hand zu weisen sei, dass allenfalls auch geringere Mengen von Suchtgift weitergegeben worden sind", sodass die Qualifikation des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG nicht gegeben sei, vernachlässigt die Beschwerde die anderslautenden Urteilsfeststellungen zu den Mengen des vom Angeklagten insgesamt in Verkehr gesetzten Suchtgifts (zwischen 875 und 975 g Heroin sowie 21 g Kokain).

Zu einer Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO bestand in diesem Zusammenhang kein Anlass, weil sich aus den festgestellten Tatzeiten und den noch erkennbaren Urteilsannahmen über den durchschnittlichen Reinheitsgrad des Heroin von zumindest 10 % (US 18) eine insgesamt das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Quantität des Suchtgifts ableiten lässt.Zu einer Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO bestand in diesem Zusammenhang kein Anlass, weil sich aus den festgestellten Tatzeiten und den noch erkennbaren Urteilsannahmen über den durchschnittlichen Reinheitsgrad des Heroin von zumindest 10 % (US 18) eine insgesamt das 25-fache der Grenzmenge übersteigende Quantität des Suchtgifts ableiten lässt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285 d StPO), woraus sich die Kompetenz des Oberlandesgerichts Graz zur Entscheidung über die Berufung ergibt. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390 a StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285, d StPO), woraus sich die Kompetenz des Oberlandesgerichts Graz zur Entscheidung über die Berufung ergibt. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390, a StPO.