[3] Dagegen richten sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützten, getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten E* K* und * H* sowie die aus Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO zum Nachteil der drei Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. [3] Dagegen richten sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützten, getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten E* K* und * H* sowie die aus Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO zum Nachteil der drei Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten E* K*:
[4] Soweit der Rechtsmittelantrag auf gänzliche Urteilsaufhebung abzielt, zu IV./ des Schuldspruchs jedoch kein Vorbringen erstattet wurde, blieb die Nichtigkeitsbeschwerde mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285d Abs 1, 285a Z 2 StPO). [4] Soweit der Rechtsmittelantrag auf gänzliche Urteilsaufhebung abzielt, zu römisch vier./ des Schuldspruchs jedoch kein Vorbringen erstattet wurde, blieb die Nichtigkeitsbeschwerde mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (Paragraphen 285 d, Absatz eins, 285 a, Ziffer 2, StPO).
[5] Zutreffend releviert die Mängelrüge in Ansehung des Schuldspruchs I./2./ allerdings einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen den Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO). Die Konstatierung, der Beschwerdeführer habe an seine Abnehmer eine Gesamtmenge von 1.686 Gramm Kokain beinhaltend 252,9 Gramm Kokainbase weitergegeben (US 8, 12, 13), schließt die Annahme im Schuldspruch, E* K* habe anderen zumindest 1.686 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von mindestens 505,8 Gramm Kokainbase überlassen (US 2), logisch aus (RIS-Justiz RS0119089, RS0117402). [5] Zutreffend releviert die Mängelrüge in Ansehung des Schuldspruchs römisch eins./2./ allerdings einen Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) zwischen den Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) und deren Referat im Erkenntnis (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO). Die Konstatierung, der Beschwerdeführer habe an seine Abnehmer eine Gesamtmenge von 1.686 Gramm Kokain beinhaltend 252,9 Gramm Kokainbase weitergegeben (US 8, 12, 13), schließt die Annahme im Schuldspruch, E* K* habe anderen zumindest 1.686 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von mindestens 505,8 Gramm Kokainbase überlassen (US 2), logisch aus (RIS-Justiz RS0119089, RS0117402).
[6] Da der aufgezeigte Urteilsmangel jedenfalls einen 252,9 Gramm Kokainbase übersteigenden Teil des vom Angeklagten E* K* überlassenen Suchtgifts betrifft, ist dem Urteil zu I./2./ die Basis für die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG entzogen. Um sicherzugehen, dass dieser Angeklagte keinen inhaltlichen Nachteil erleidet, weil hinsichtlich des Reinheitsgrades als solchem ein enger beweismäßiger Zusammenhang besteht, erachtete es der Oberste Gerichtshof im vorliegenden Fall für untunlich, den Schuldspruch zu I./2./ im über die in Rede stehende Qualifikation hinaus gehenden Umfang bestehen zu lassen (§ 289 StPO; vgl auch RIS-Justiz RS0100072). [6] Da der aufgezeigte Urteilsmangel jedenfalls einen 252,9 Gramm Kokainbase übersteigenden Teil des vom Angeklagten E* K* überlassenen Suchtgifts betrifft, ist dem Urteil zu römisch eins./2./ die Basis für die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG entzogen. Um sicherzugehen, dass dieser Angeklagte keinen inhaltlichen Nachteil erleidet, weil hinsichtlich des Reinheitsgrades als solchem ein enger beweismäßiger Zusammenhang besteht, erachtete es der Oberste Gerichtshof im vorliegenden Fall für untunlich, den Schuldspruch zu römisch eins./2./ im über die in Rede stehende Qualifikation hinaus gehenden Umfang bestehen zu lassen (Paragraph 289, StPO; vergleiche auch RIS-Justiz RS0100072).
[7] Schon aus diesen Gründen war der Schuldspruch zu I./2./ – im Wesentlichen in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben (§ 285e StPO), womit das weitere zu I./2./ erstattete Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde (Z 5 und 10) auf sich beruhen kann. [7] Schon aus diesen Gründen war der Schuldspruch zu römisch eins./2./ – im Wesentlichen in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben (Paragraph 285 e, StPO), womit das weitere zu römisch eins./2./ erstattete Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde (Ziffer 5 und 10) auf sich beruhen kann.
[8] Bleibt anzumerken, dass im Fall des Besitzes mehrerer Waffen durch ein und dieselbe Tat nur ein Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG verwirklicht wird (RIS-Justiz RS0130142 [T1]). Demnach ist dem Angeklagten E* K* zu IV./ des Urteils nur ein Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG anzulasten. Zur amtswegigen Wahrnehmung darin gelegener materiell-rechtlicher Nichtigkeit (Z 10) besteht jedoch kein Anlass, weil eine unrichtige Subsumtion den Angeklagten nicht ohne Weiteres im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO benachteiligt (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 ff) und das Schöffengericht im zweiten Rechtsgang diesem Umstand – ohne Bindung an die verfehlte rechtliche Unterstellung – bei der Fällung seines Ergänzungsurteils Rechnung zu tragen hat (RIS-Justiz RS0129614 [T1]). [8] Bleibt anzumerken, dass im Fall des Besitzes mehrerer Waffen durch ein und dieselbe Tat nur ein Vergehen nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 3, WaffG verwirklicht wird (RIS-Justiz RS0130142 [T1]). Demnach ist dem Angeklagten E* K* zu römisch vier./ des Urteils nur ein Vergehen nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 3, WaffG anzulasten. Zur amtswegigen Wahrnehmung darin gelegener materiell-rechtlicher Nichtigkeit (Ziffer 10,) besteht jedoch kein Anlass, weil eine unrichtige Subsumtion den Angeklagten nicht ohne Weiteres im Sinn des Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO benachteiligt (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 ff) und das Schöffengericht im zweiten Rechtsgang diesem Umstand – ohne Bindung an die verfehlte rechtliche Unterstellung – bei der Fällung seines Ergänzungsurteils Rechnung zu tragen hat (RIS-Justiz RS0129614 [T1]).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * H*:
[9] Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) liegt nur bei einer (erheblich) unrichtigen oder unvollständigen Wiedergabe des Inhalts einer Urkunde oder einer Aussage im Urteil vor (RIS-Justiz RS0099547). Indem der Beschwerdeführer aber bloß unter isolierter Hervorhebung einzelner Passagen von Aussagen des Angeklagten M* K* in der Hauptverhandlung die aus Einlassungen des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren (ON 29 S 51–85) sowie aus Auswertungen von Wettbürodaten gezogenen Schlüsse der Tatrichter auf eine Bekanntschaft der Angeklagten E* K* und * H* schon vor 2019 als „aktenwidrig“ kritisiert, behauptet er ein solches Fehlzitat nicht einmal (vgl auch RIS-Justiz RS0099431 [insb T5, T14]). Zudem übergeht der Nichtigkeitswerber die (früheren) Aussagen des Angeklagten M* K* in der Hauptverhandlung, er gehe davon aus, dass die beiden Mitangeklagten einander „wahrscheinlich schon 2016“ kennengelernt haben (ON 130 S 16, 19 f; ON 134 S 2 f). [9] Aktenwidrigkeit (Ziffer 5, fünfter Fall) liegt nur bei einer (erheblich) unrichtigen oder unvollständigen Wiedergabe des Inhalts einer Urkunde oder einer Aussage im Urteil vor (RIS-Justiz RS0099547). Indem der Beschwerdeführer aber bloß unter isolierter Hervorhebung einzelner Passagen von Aussagen des Angeklagten M* K* in der Hauptverhandlung die aus Einlassungen des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren (ON 29 S 51–85) sowie aus Auswertungen von Wettbürodaten gezogenen Schlüsse der Tatrichter auf eine Bekanntschaft der Angeklagten E* K* und * H* schon vor 2019 als „aktenwidrig“ kritisiert, behauptet er ein solches Fehlzitat nicht einmal vergleiche auch RIS-Justiz RS0099431 [insb T5, T14]). Zudem übergeht der Nichtigkeitswerber die (früheren) Aussagen des Angeklagten M* K* in der Hauptverhandlung, er gehe davon aus, dass die beiden Mitangeklagten einander „wahrscheinlich schon 2016“ kennengelernt haben (ON 130 S 16, 19 f; ON 134 S 2 f).
[10] Mit dem wesentlichen Inhalt der Aussagen des Angeklagten M* K* setzte sich das Erstgericht auseinander (US 9 ff). Wenn sich die Mängelrüge auf aus dem Zusammenhang gelöst zitierte Passagen beruft, zeigt sie keine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) auf, sondern geht vielmehr daran vorbei, dass die Tatrichter schon mit Blick auf das Gebot zu wenngleich bestimmter, so doch gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verpflichtet waren, den vollständigen Inhalt der Aussagen des Genannten im Einzelnen zu erörtern (RIS-Justiz RS0106642, RS0106295). [10] Mit dem wesentlichen Inhalt der Aussagen des Angeklagten M* K* setzte sich das Erstgericht auseinander (US 9 ff). Wenn sich die Mängelrüge auf aus dem Zusammenhang gelöst zitierte Passagen beruft, zeigt sie keine Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) auf, sondern geht vielmehr daran vorbei, dass die Tatrichter schon mit Blick auf das Gebot zu wenngleich bestimmter, so doch gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) nicht verpflichtet waren, den vollständigen Inhalt der Aussagen des Genannten im Einzelnen zu erörtern (RIS-Justiz RS0106642, RS0106295).
[11] Ebenso wenig haben die Tatrichter die Auswertungen des Wettverhaltens von E* K* und * H* (ON 141 f) übergangen, sondern ausdrücklich als deren Behauptung, einander erst im Jahr 2019 kennengelernt zu haben, entgegenstehend bewertet (US 10). Davon, dass sich aus der angesprochenen kriminalpolizeilichen Analyse gleichzeitige (registrierte) Wettbüroaufenthalte erst ab März 2018 ergeben, ist der Schöffensenat ohnehin ausgegangen (US 10); er hat daraus bloß nicht die vom Beschwerdeführer gewünschten Schlüsse in Bezug auf den Tatzeitraum und die tatverfangenen Suchtgiftmengen gezogen (RIS-Justiz RS0099455).
[12] Unberechtigt ist auch die Kritik an den erstgerichtlichen Annahmen zur Aufteilung des von * H* an M* K* und E* K* übergebenen Suchtgifts unter diesen. Abgesehen davon, dass der behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) keine entscheidende Tatsache berührt, liegt ein solcher nicht vor, weil das Erstgericht von an M* K* und E* K* insgesamt übergebenen 940 Gramm Kokain ausging, jedoch zur exakten Aufteilung unter den Genannten keine Feststellungen zu treffen vermochte (US 7, 10 f). Dementsprechend ging der Senat auch mit Blick auf das von M* K* und E* K* weitergegebene Suchtgift (US 8) davon aus, dass diese ihrerseits zumindest 300 Gramm Kokain bzw 470 Gramm Kokain von * H* erhalten hatten – obgleich Letzterem das Überlassen von insgesamt 940 Gramm Kokain an die Genannten zur Last gelegt wurde (US 7). [12] Unberechtigt ist auch die Kritik an den erstgerichtlichen Annahmen zur Aufteilung des von * H* an M* K* und E* K* übergebenen Suchtgifts unter diesen. Abgesehen davon, dass der behauptete Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) keine entscheidende Tatsache berührt, liegt ein solcher nicht vor, weil das Erstgericht von an M* K* und E* K* insgesamt übergebenen 940 Gramm Kokain ausging, jedoch zur exakten Aufteilung unter den Genannten keine Feststellungen zu treffen vermochte (US 7, 10 f). Dementsprechend ging der Senat auch mit Blick auf das von M* K* und E* K* weitergegebene Suchtgift (US 8) davon aus, dass diese ihrerseits zumindest 300 Gramm Kokain bzw 470 Gramm Kokain von * H* erhalten hatten – obgleich Letzterem das Überlassen von insgesamt 940 Gramm Kokain an die Genannten zur Last gelegt wurde (US 7).
[13] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – im Einklang mit der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). [13] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – im Einklang mit der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).
[14] Im Recht ist allerdings, worauf bereits die Generalprokuratur hinweist, die Subsumtionsrüge (Z 10), die das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf das Überlassen von Suchtgift in einer (auch) das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (zu I./3./ und III./) aufzeigt. Die Tatrichter konstatierten in Ansehung des Beschwerdeführers nämlich, dieser habe „hinsichtlich der Weitergabe der Suchtgifte das Überschreiten des Fünfzehnfachen der Grenzmenge“ ernstlich für möglich gehalten und dies auch „zumindest billigend in Kauf“ genommen (US 8). [14] Im Recht ist allerdings, worauf bereits die Generalprokuratur hinweist, die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), die das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf das Überlassen von Suchtgift in einer (auch) das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (zu römisch eins./3./ und römisch drei./) aufzeigt. Die Tatrichter konstatierten in Ansehung des Beschwerdeführers nämlich, dieser habe „hinsichtlich der Weitergabe der Suchtgifte das Überschreiten des Fünfzehnfachen der Grenzmenge“ ernstlich für möglich gehalten und dies auch „zumindest billigend in Kauf“ genommen (US 8).
[15] Nachdem an anderen Stellen des Urteils aber („zumindest“) von einem Vorsatz auf Überschreitung von „Grenzmengen“ (US 12) und von Additionsvorsatz in Bezug auf die Gesamtmenge des zu I./3./ und III./ überlassenen Suchtgifts die Rede ist (US 13), ist dem Obersten Gerichtshof mangels eindeutiger Feststellungen in Richtung § 28a Abs 2 Z 3 SMG (oder § 28a Abs 4 Z 3 SMG) diesbezüglich auch nicht möglich, zu I./3./ und III./ bereits selbst in der Sache zu erkennen (vgl auch RIS-Justiz RS0133376). [15] Nachdem an anderen Stellen des Urteils aber („zumindest“) von einem Vorsatz auf Überschreitung von „Grenzmengen“ (US 12) und von Additionsvorsatz in Bezug auf die Gesamtmenge des zu römisch eins./3./ und römisch drei./ überlassenen Suchtgifts die Rede ist (US 13), ist dem Obersten Gerichtshof mangels eindeutiger Feststellungen in Richtung Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 3, SMG (oder Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) diesbezüglich auch nicht möglich, zu römisch eins./3./ und römisch drei./ bereits selbst in der Sache zu erkennen vergleiche auch RIS-Justiz RS0133376).
[16] Im Hinblick auf den engen sachlichen und beweismäßigen Zusammenhang des Sachverhaltskomplexes zu I./3./ mit jenem zu I./2./ (vgl US 9 f) hinsichtlich der von H* an E* K* überlassenen Menge an Kokain und des Reinheitsgrades dieses Suchtgifts, aber auch im Hinblick auf die nach dem Urteilssachverhalt zu I./3./ und III./ gegebene tatbestandliche Handlungseinheit erschien es dem Obersten Gerichtshof auch bei diesem Angeklagten tunlich, den Schuldspruch zu I./3./ und III./ (zur Gänze) aufzuheben (§ 289 StPO). [16] Im Hinblick auf den engen sachlichen und beweismäßigen Zusammenhang des Sachverhaltskomplexes zu römisch eins./3./ mit jenem zu römisch eins./2./ vergleiche US 9 f) hinsichtlich der von H* an E* K* überlassenen Menge an Kokain und des Reinheitsgrades dieses Suchtgifts, aber auch im Hinblick auf die nach dem Urteilssachverhalt zu römisch eins./3./ und römisch drei./ gegebene tatbestandliche Handlungseinheit erschien es dem Obersten Gerichtshof auch bei diesem Angeklagten tunlich, den Schuldspruch zu römisch eins./3./ und römisch drei./ (zur Gänze) aufzuheben (Paragraph 289, StPO).
[17] In weitgehender Übereinstimmung mit der Generalprokuratur war somit das Urteil hinsichtlich des Angeklagten * H* ebenso wie der diesen Angeklagten betreffende Beschluss gemäß § 494 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (§ 285e StPO). [17] In weitgehender Übereinstimmung mit der Generalprokuratur war somit das Urteil hinsichtlich des Angeklagten * H* ebenso wie der diesen Angeklagten betreffende Beschluss gemäß Paragraph 494, StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (Paragraph 285 e, StPO).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
[18] Gegen die Nichtannahme der Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und (der Sache nach Z 10, nominell) 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. [18] Gegen die Nichtannahme der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 2, SMG richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und (der Sache nach Ziffer 10,, nominell) 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.
[19] Gründet das Gericht einen Freispruch oder (wie hier) die Nichtannahme einer Qualifikation auf die Annahme, dass mehrere Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind, und trifft es zu diesen hinreichende (negative) Feststellungen, ist es unter dem Aspekt erfolgreicher Urteilsanfechtung erforderlich, alle die Tatbestandsverwirklichung ausschließenden (negativen) Konstatierungen deutlich und bestimmt als mangelhaft begründet (Z 5) oder unter Geltendmachung darauf bezogener Anträge aus Z 4 zu bekämpfen (RIS-Justiz RS0127315 [T4]). [19] Gründet das Gericht einen Freispruch oder (wie hier) die Nichtannahme einer Qualifikation auf die Annahme, dass mehrere Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind, und trifft es zu diesen hinreichende (negative) Feststellungen, ist es unter dem Aspekt erfolgreicher Urteilsanfechtung erforderlich, alle die Tatbestandsverwirklichung ausschließenden (negativen) Konstatierungen deutlich und bestimmt als mangelhaft begründet (Ziffer 5,) oder unter Geltendmachung darauf bezogener Anträge aus Ziffer 4, zu bekämpfen (RIS-Justiz RS0127315 [T4]).
[20] Das Schöffengericht gründete die Schuldsprüche (ohne Annahme der in Rede stehenden Qualifikation) darauf, dass „eine Verbindung dahingehend, dass sich die drei Angeklagten zusammengeschlossen hätten, um gemeinsam wiederholend die Tathandlungen zu begehen“, nicht festgestellt werden konnte (US 9). Solcherart verneinten die Tatrichter nicht nur das Vorliegen eines Zusammenschlusses im Sinne der Legaldefinition des Abs 2 des § 278 StGB in objektiver Hinsicht, sondern trafen bei verständiger Lesart (arg: „… um … zu begehen, …“) – zudem im Kontext mit weiteren Konstatierungen zu zur subjektiven Tatseite genannten Sachverhaltsannahmen (US 8 f) – auch eine Negativfeststellung zur subjektiven Tatseite betreffend die Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung. [20] Das Schöffengericht gründete die Schuldsprüche (ohne Annahme der in Rede stehenden Qualifikation) darauf, dass „eine Verbindung dahingehend, dass sich die drei Angeklagten zusammengeschlossen hätten, um gemeinsam wiederholend die Tathandlungen zu begehen“, nicht festgestellt werden konnte (US 9). Solcherart verneinten die Tatrichter nicht nur das Vorliegen eines Zusammenschlusses im Sinne der Legaldefinition des Absatz 2, des Paragraph 278, StGB in objektiver Hinsicht, sondern trafen bei verständiger Lesart (arg: „… um … zu begehen, …“) – zudem im Kontext mit weiteren Konstatierungen zu zur subjektiven Tatseite genannten Sachverhaltsannahmen (US 8 f) – auch eine Negativfeststellung zur subjektiven Tatseite betreffend die Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung.
[21] Die Mängelrüge (Z 5 zweiter, dritter und vierter Fall) kritisiert lediglich die Begründung der Negativfeststellung zur objektiven Tatseite (vgl die darauf aufbauende Argumentation der Rechtsrüge) als unvollständig, widersprüchlich und offenbar unzureichend, die Negativfeststellung zu einem auf Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung gerichteten Vorsatz der Angeklagten wird von der Beschwerde jedoch nicht deutlich und bestimmt beanstandet. [21] Die Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter, dritter und vierter Fall) kritisiert lediglich die Begründung der Negativfeststellung zur objektiven Tatseite vergleiche die darauf aufbauende Argumentation der Rechtsrüge) als unvollständig, widersprüchlich und offenbar unzureichend, die Negativfeststellung zu einem auf Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung gerichteten Vorsatz der Angeklagten wird von der Beschwerde jedoch nicht deutlich und bestimmt beanstandet.
[22] Die nicht erfolgreich bekämpfte Negativfeststellung zur subjektiven Tatseite steht der von der Staatsanwaltschaft angestrebten Subsumtion und somit einer erfolgreichen Urteilsanfechtung entgegen. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen aus Z 5 (vgl RIS-Justiz RS0127315 [T3]) und geht auch die einen Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite reklamierende Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a) ins Leere. [22] Die nicht erfolgreich bekämpfte Negativfeststellung zur subjektiven Tatseite steht der von der Staatsanwaltschaft angestrebten Subsumtion und somit einer erfolgreichen Urteilsanfechtung entgegen. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen aus Ziffer 5, vergleiche RIS-Justiz RS0127315 [T3]) und geht auch die einen Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite reklamierende Rechtsrüge (nominell Ziffer 9, Litera a,) ins Leere.
[23] Bleibt im Übrigen anzumerken: Da ein Vorgehen außerhalb der kriminellen Vereinigung nicht zur Anwendung der Qualifikation führt (in der Anklage noch berücksichtigt [vgl ON 105 S 2 f: „als Alleintäter“, „teilweise in Form des Abs 2 Z 2 SMG“] – im Rechtsmittel jedoch vernachlässigt), müsste der Vorsatz des Täters sich nicht nur auf das Bestehen einer solchen Vereinigung, sondern auch auf das Handeln als deren Mitglied – mit der Intention, die Vereinigung durch sein Handeln zu unterstützen – beziehen (jüngst 13 Os 85/21f; Schwaighofer in WK2 SMG § 27 Rz 82 und § 28a Rz 33). [23] Bleibt im Übrigen anzumerken: Da ein Vorgehen außerhalb der kriminellen Vereinigung nicht zur Anwendung der Qualifikation führt (in der Anklage noch berücksichtigt [vgl ON 105 S 2 f: „als Alleintäter“, „teilweise in Form des Absatz 2, Ziffer 2, SMG“] – im Rechtsmittel jedoch vernachlässigt), müsste der Vorsatz des Täters sich nicht nur auf das Bestehen einer solchen Vereinigung, sondern auch auf das Handeln als deren Mitglied – mit der Intention, die Vereinigung durch sein Handeln zu unterstützen – beziehen (jüngst 13 Os 85/21f; Schwaighofer in WK2 SMG Paragraph 27, Rz 82 und Paragraph 28 a, Rz 33).
[24] Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher – in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). [24] Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher – in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).
Zur amtswegigen Maßnahme:
[25] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof – abermals in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – davon (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Urteil im M* K* betreffenden Strafausspruch von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 11 StPO anhaftet: [25] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof – abermals in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – davon (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Urteil im M* K* betreffenden Strafausspruch von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO anhaftet:
[26] Das Erstgericht ist (zum Nachteil dieses Angeklagten) von einem falschen Strafrahmen, nämlich einer Strafdrohung nach „§ 28a Abs 3 SMG … von einem bis zu fünf Jahren“ Freiheitsstrafe (US 13) anstatt von einer solchen bis zu drei Jahren (§ 28a Abs 3 erster Fall SMG) ausgegangen und hat dadurch seine Strafbefugnis überschritten. Diese Überschreitung der Strafbefugnis bewirkt – unabhängig davon, ob die konkret verhängte Strafe (wie hier) innerhalb des zulässigen Strafrahmens liegt – Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO (RIS-Justiz RS0099852, RS0099762). Daraus folgt die Aufhebung (auch) des den Angeklagten M* K* betreffenden Strafausspruchs bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO; siehe auch RIS-Justiz RS0120606; Ratz, WK-StPO § 285i Rz 4 f). [26] Das Erstgericht ist (zum Nachteil dieses Angeklagten) von einem falschen Strafrahmen, nämlich einer Strafdrohung nach „§ 28a Absatz 3, SMG … von einem bis zu fünf Jahren“ Freiheitsstrafe (US 13) anstatt von einer solchen bis zu drei Jahren (Paragraph 28 a, Absatz 3, erster Fall SMG) ausgegangen und hat dadurch seine Strafbefugnis überschritten. Diese Überschreitung der Strafbefugnis bewirkt – unabhängig davon, ob die konkret verhängte Strafe (wie hier) innerhalb des zulässigen Strafrahmens liegt – Nichtigkeit aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO (RIS-Justiz RS0099852, RS0099762). Daraus folgt die Aufhebung (auch) des den Angeklagten M* K* betreffenden Strafausspruchs bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (Paragraph 285 e, StPO; siehe auch RIS-Justiz RS0120606; Ratz, WK-StPO Paragraph 285 i, Rz 4 f).
[27] Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte E* K* ebenso wie die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung der Strafaussprüche zu verweisen.
[28] Die Kostenersatzpflicht, welche nicht die durch die erfolglose Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens umfasst, beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Ebensowenig kann die amtswegige Maßnahme eine Kostenersatzpflicht begründen (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12). [28] Die Kostenersatzpflicht, welche nicht die durch die erfolglose Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens umfasst, beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO. Ebensowenig kann die amtswegige Maßnahme eine Kostenersatzpflicht begründen (Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 12).