Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen O***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 10. August 2005, GZ 9 Hv 43/05h-80, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen O***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 10. August 2005, GZ 9 Hv 43/05h-80, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil im Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehung der zu Punkt 1 des Urteilssatzes beschriebenen Tat, demnach auch in der rechtlichen Beurteilung derselben nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG und demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil im Ausspruch der gewerbsmäßigen Begehung der zu Punkt 1 des Urteilssatzes beschriebenen Tat, demnach auch in der rechtlichen Beurteilung derselben nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG und demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde O***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider am 22. Dezember 2004 in SubenMit dem angefochtenen Urteil wurde O***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie des Vergehens nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG schuldig erkannt. Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider am 22. Dezember 2004 in Suben

(1) Suchtgift in einer übergroßen Menge, nämlich 6.793 Gramm Heroin und Morphin (zumindest 907,8 Gramm Reinsubstanz Heroin sowie zumindest 15,8 Gramm Reinsubstanz Morphin), von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt, wobei er in der Absicht handelte, sich durch den wiederkehrenden Suchtgiftschmuggel in großen Mengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und

(2) dieses Suchtgift mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes nur zum Teil Berechtigung zukommt.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes nur zum Teil Berechtigung zukommt.

Der Beschwerde (Z 5 zweiter Fall) zuwider war zunächst der Umstand, dass auf den Suchtgiftpaketen nicht vom Angeklagten herrührende Fingerabdruckspuren festgestellt wurden, angesichts dessen, dass das Erstgericht ohnehin vom Verstecken des Suchtgiftes durch einen nicht näher bekannten Drogenhändler ausging, nicht erörterungsbedüftig. Der Einwand, der Beschwerdeführer hätte in Kenntnis des mitgeführten Suchtgiftes nicht riskiert, durch Fahren mit überhöhter Geschwindigkeit mit einem PKW ohne Autobahnvignette in eine Polizeikontrolle zu geraten, weshalb sich das Schöffengericht damit hätte auseinandersetzen müssen, versagt schon deshalb, weil der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls im Wissen, Schmuggelgut zu transportieren, ein gleichartiges Risiko eingegangen ist. Die in der Mängelrüge vorbrachte Kritik an den Erwägungen der Tatrichter, dem Angeklagten hätte das durch das Gewicht der Suchtgiftpakete höhere Gewicht der Heckklappe auffallen müssen, betrifft zum einen keine schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsache, zum anderen wird damit nur nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung die Beweiswürdigung des Schöffensenates angegriffen. Erhebliche Bedenken (Z 5a) an der Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen werden damit gleichfalls nicht erweckt.Der Beschwerde (Ziffer 5, zweiter Fall) zuwider war zunächst der Umstand, dass auf den Suchtgiftpaketen nicht vom Angeklagten herrührende Fingerabdruckspuren festgestellt wurden, angesichts dessen, dass das Erstgericht ohnehin vom Verstecken des Suchtgiftes durch einen nicht näher bekannten Drogenhändler ausging, nicht erörterungsbedüftig. Der Einwand, der Beschwerdeführer hätte in Kenntnis des mitgeführten Suchtgiftes nicht riskiert, durch Fahren mit überhöhter Geschwindigkeit mit einem PKW ohne Autobahnvignette in eine Polizeikontrolle zu geraten, weshalb sich das Schöffengericht damit hätte auseinandersetzen müssen, versagt schon deshalb, weil der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls im Wissen, Schmuggelgut zu transportieren, ein gleichartiges Risiko eingegangen ist. Die in der Mängelrüge vorbrachte Kritik an den Erwägungen der Tatrichter, dem Angeklagten hätte das durch das Gewicht der Suchtgiftpakete höhere Gewicht der Heckklappe auffallen müssen, betrifft zum einen keine schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsache, zum anderen wird damit nur nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung die Beweiswürdigung des Schöffensenates angegriffen. Erhebliche Bedenken (Ziffer 5 a,) an der Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen werden damit gleichfalls nicht erweckt.

Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer hingegen, soweit er Begründungsmängel (Z 5) zur Feststellung der Gewerbsmäßigkeit geltend macht. Denn die Bezahlung eines hohen Lohnes für die Durchführung einer Schmuggelfahrt ist für sich allein noch kein ausreichendes Indiz für eine gewerbsmäßige Tendenz. Soweit sich die Tatrichter darüber hinaus zur Begründung dieser Annahme auf die professionelle Vorgangsweise berufen, legen sie nicht dar, worin diese aus dem Verhalten des Angeklagten nicht ersichtliche professionelle Vorgangsweise gelegen sein soll und begnügen sich daher mit einer bloßen Scheinbegründung, die den relevanten Begründungsmangel (Z 5 vierter Fall) verwirklicht.Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer hingegen, soweit er Begründungsmängel (Ziffer 5,) zur Feststellung der Gewerbsmäßigkeit geltend macht. Denn die Bezahlung eines hohen Lohnes für die Durchführung einer Schmuggelfahrt ist für sich allein noch kein ausreichendes Indiz für eine gewerbsmäßige Tendenz. Soweit sich die Tatrichter darüber hinaus zur Begründung dieser Annahme auf die professionelle Vorgangsweise berufen, legen sie nicht dar, worin diese aus dem Verhalten des Angeklagten nicht ersichtliche professionelle Vorgangsweise gelegen sein soll und begnügen sich daher mit einer bloßen Scheinbegründung, die den relevanten Begründungsmangel (Ziffer 5, vierter Fall) verwirklicht.

Der von diesem Nichtigkeitsgrund betroffene Qualifikationsausspruch war somit in seiner tatsächlichen Feststellung und der daraus abgeleiteten Subsumtion aufzuheben und im Umfang der Aufhebung die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§§ 285e, 288 Abs 3 StPO). Weil dies auch die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge hat, war der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Der von diesem Nichtigkeitsgrund betroffene Qualifikationsausspruch war somit in seiner tatsächlichen Feststellung und der daraus abgeleiteten Subsumtion aufzuheben und im Umfang der Aufhebung die Verfahrenserneuerung anzuordnen (Paragraphen 285 e, 288, Absatz 3, StPO). Weil dies auch die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge hat, war der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StGB begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StGB begründet.