Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Dezember 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lonin als Schriftführerin in der Strafsache gegen * M* und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Z 3 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten M* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. September 2022, GZ 71 Hv 81/22h-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 20. Dezember 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lonin als Schriftführerin in der Strafsache gegen * M* und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer 2,, Ziffer 3, SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten M* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. September 2022, GZ 71 Hv 81/22h-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

              Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

              Dem Angeklagten M* fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]           Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche des Angeklagten * P* enthält, wurde * M* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Z 3 SMG (I./) und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (II./B./) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche des Angeklagten * P* enthält, wurde * M* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer 2,, Ziffer 3, SMG (römisch eins./) und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, zweiter Fall, Absatz 2,, Absatz 3, SMG (römisch zwei./B./) schuldig erkannt.

[2]                Danach hat sich M* – neben dem unbekannten Täter „w*“, dem Angeklagten P* und zumindest einer weiteren unbekannten Person – als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung, die zumindest seit mehreren Wochen bestand und die auf die fortgesetzte Begehung von Straftaten nach §§ 28 und 28a SMG ausgerichtet war und deren Mitglieder bei der fortgesetzten Durchführung von Suchtgiftgeschäften arbeitsteilig vorgingen, beteiligt und als Mitglied im Rahmen dieser kriminellen Vereinigung am 12. Juni 2022 in W* vorschriftswidrig Suchtgift [2] Danach hat sich M* – neben dem unbekannten Täter „w*“, dem Angeklagten P* und zumindest einer weiteren unbekannten Person – als Mitglied an einer kriminellen Vereinigung, die zumindest seit mehreren Wochen bestand und die auf die fortgesetzte Begehung von Straftaten nach Paragraphen 28 und 28 a SMG ausgerichtet war und deren Mitglieder bei der fortgesetzten Durchführung von Suchtgiftgeschäften arbeitsteilig vorgingen, beteiligt und als Mitglied im Rahmen dieser kriminellen Vereinigung am 12. Juni 2022 in W* vorschriftswidrig Suchtgift

              I./ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge einem anderen überlassen, und zwar römisch eins./ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge einem anderen überlassen, und zwar

              A./ dem P* (Punkt II./A./) 98,8 Gramm Heroin enthaltend die Wirkstoffe Codein (Reinheitsgehalt: rund 0,5 %, Reinsubstanz: rund 0,5 Gramm), Heroin (Reinheitsgehalt: zumindest 10,38 %, Reinsubstanz: zumindest 10,49 Gramm) und Monoacetylmorphin (Reinheitsgehalt: zumindest 0,6 %, Reinsubstanz: rund 0,6 Gramm); A./ dem P* (Punkt römisch zwei./A./) 98,8 Gramm Heroin enthaltend die Wirkstoffe Codein (Reinheitsgehalt: rund 0,5 %, Reinsubstanz: rund 0,5 Gramm), Heroin (Reinheitsgehalt: zumindest 10,38 %, Reinsubstanz: zumindest 10,49 Gramm) und Monoacetylmorphin (Reinheitsgehalt: zumindest 0,6 %, Reinsubstanz: rund 0,6 Gramm);

              B./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit P* als Mittäter (§ 12 StGB) nach den Anweisungen des unbekannten Täters „w*“ 352,3 Gramm Heroin enthaltend die Wirkstoffe Codein (Reinheitsgehalt: rund 0,8 %, Reinsubstanz: rund 2,7 Gramm), Heroin (Reinheitsgehalt: zumindest 15,18 %, Reinsubstanz: zumindest 53,5 Gramm) und Monoacetylmorphin (Reinheitsgehalt: rund 0,5 %, Reinsubstanz: rund 1,9 Gramm) einem verdeckten Ermittler zum Gesamtpreis von 6.300 Euro, indem M* das Suchtgift zunächst P* übergab und danach in der Nähe des Übergabeorts von einer Parkbank aus das nähere Umfeld beobachtete, während P* das Heroin in einem Auto dem verdeckten Ermittler übergab; B./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit P* als Mittäter (Paragraph 12, StGB) nach den Anweisungen des unbekannten Täters „w*“ 352,3 Gramm Heroin enthaltend die Wirkstoffe Codein (Reinheitsgehalt: rund 0,8 %, Reinsubstanz: rund 2,7 Gramm), Heroin (Reinheitsgehalt: zumindest 15,18 %, Reinsubstanz: zumindest 53,5 Gramm) und Monoacetylmorphin (Reinheitsgehalt: rund 0,5 %, Reinsubstanz: rund 1,9 Gramm) einem verdeckten Ermittler zum Gesamtpreis von 6.300 Euro, indem M* das Suchtgift zunächst P* übergab und danach in der Nähe des Übergabeorts von einer Parkbank aus das nähere Umfeld beobachtete, während P* das Heroin in einem Auto dem verdeckten Ermittler übergab;

              II./B./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, besessen, und zwar 96,1 Gramm Heroin enthaltend die Wirkstoffe Codein (Reinheitsgehalt: zumindest 2,61 %, Reinsubstanz: zumindest 2,47 Gramm), Heroin (Reinheitsgehalt: zumindest 50,78 %, Reinsubstanz: zumindest 48,81 Gramm) und Monoacetylmorphin (Reinheitsgehalt: zumindest 1,34 %, Reinsubstanz: rund 1,28 Gramm), indem er es in einer Bunkerwohnung für den gewinnbringenden Weiterverkauf lagerte. römisch zwei./B./ in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, besessen, und zwar 96,1 Gramm Heroin enthaltend die Wirkstoffe Codein (Reinheitsgehalt: zumindest 2,61 %, Reinsubstanz: zumindest 2,47 Gramm), Heroin (Reinheitsgehalt: zumindest 50,78 %, Reinsubstanz: zumindest 48,81 Gramm) und Monoacetylmorphin (Reinheitsgehalt: zumindest 1,34 %, Reinsubstanz: rund 1,28 Gramm), indem er es in einer Bunkerwohnung für den gewinnbringenden Weiterverkauf lagerte.

[3]                Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und „9a“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M*. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und „9a“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M*.

[4]                Indem die Mängelrüge nach Art einer – im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen – Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die vom Erstgericht gewonnene Überzeugung zum Vorliegen eines zumindest mehrwöchigen Zusammenschlusses mehrerer Personen „bezüglich Suchtgiftgeschäfte“ kritisiert, zeigt sie keine Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) im Sinn eines Fehlzitats in den Entscheidungsgründen auf. Die Richtigkeit von auf freier Beweiswürdigung beruhenden Schlüssen aber kann unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit nicht angefochten werden (vgl RIS-Justiz RS0099431, RS0099524). Gleiches gilt für die von der Beschwerde ebenso als aktenwidrig kritisierten Erwägungen des Erstgerichts zum unentgeltlichen Überlassen der „Bunkerwohnungen“ (US 11; vgl auch ON 42 S 7) als Indiz für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung, weil „schließlich …auch später Miete oder Untermiete [hätte] verlangt werden können“. [4] Indem die Mängelrüge nach Art einer – im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen – Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die vom Erstgericht gewonnene Überzeugung zum Vorliegen eines zumindest mehrwöchigen Zusammenschlusses mehrerer Personen „bezüglich Suchtgiftgeschäfte“ kritisiert, zeigt sie keine Aktenwidrigkeit (Ziffer 5, fünfter Fall) im Sinn eines Fehlzitats in den Entscheidungsgründen auf. Die Richtigkeit von auf freier Beweiswürdigung beruhenden Schlüssen aber kann unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit nicht angefochten werden vergleiche RIS-Justiz RS0099431, RS0099524). Gleiches gilt für die von der Beschwerde ebenso als aktenwidrig kritisierten Erwägungen des Erstgerichts zum unentgeltlichen Überlassen der „Bunkerwohnungen“ (US 11; vergleiche auch ON 42 S 7) als Indiz für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung, weil „schließlich …auch später Miete oder Untermiete [hätte] verlangt werden können“.

[5]                Wenngleich formal nicht näher bezeichnete „Feststellungsmängel“ in Ansehung des Vorliegens einer kriminellen Vereinigung behauptend, bekämpft die Rechtsrüge („Z 9a“, der Sache nach Z 10) bloß einmal mehr die Beweiswürdigung des Erstgerichts zum – konstatierten – Vorliegen eines solchen Zusammenschlusses durch M*, P*, den unbekannt gebliebenen Täter mit dem Decknamen „w*“ und eine weitere Person, wobei dieser auf den gewinnbringenden Verkauf von größeren Mengen Heroin über einen Zeitraum von zumindest mehreren Wochen gerichtet war (US 6). Sie verfehlt dergestalt den in den Urteilsfeststellungen gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit (vgl RIS-Justiz RS0099810). [5] Wenngleich formal nicht näher bezeichnete „Feststellungsmängel“ in Ansehung des Vorliegens einer kriminellen Vereinigung behauptend, bekämpft die Rechtsrüge („Z 9a“, der Sache nach Ziffer 10,) bloß einmal mehr die Beweiswürdigung des Erstgerichts zum – konstatierten – Vorliegen eines solchen Zusammenschlusses durch M*, P*, den unbekannt gebliebenen Täter mit dem Decknamen „w*“ und eine weitere Person, wobei dieser auf den gewinnbringenden Verkauf von größeren Mengen Heroin über einen Zeitraum von zumindest mehreren Wochen gerichtet war (US 6). Sie verfehlt dergestalt den in den Urteilsfeststellungen gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit vergleiche RIS-Justiz RS0099810).

[6]                                In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). [6] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

[7]                Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. [7] Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.