Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * M* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter und dritter Fall, Abs 2, Abs 3, Abs 4 dritter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung des Angeklagten M* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. August 2023, GZ 72 Hv 56/23s-155.2, weiters über deren Beschwerde gegen einen diesen Angeklagten betreffenden Beschluss nach § 494a StPO, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * M* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, erster Satz zweiter und dritter Fall, Absatz 2,, Absatz 3,, Absatz 4, dritter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung des Angeklagten M* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. August 2023, GZ 72 Hv 56/23s-155.2, weiters über deren Beschwerde gegen einen diesen Angeklagten betreffenden Beschluss nach Paragraph 494 a, StPO, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

[1]           Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – * M* des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter und dritter Fall, Abs 2, Abs 3, Abs 4 dritter Fall SMG (I/A) sowie der Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (II) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – * M* des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, erster Satz zweiter und dritter Fall, Absatz 2,, Absatz 3,, Absatz 4, dritter Fall SMG (I/A) sowie der Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach Paragraphen 223, Absatz 2, 224, StGB (römisch zwei) schuldig erkannt.

[2]           Danach hat er – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – in W* zu I/A als Mitglied einer aus im Urteil konkret angeführten Personen bestehenden kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Cannabiskraut (beinhaltend die Wirkstoffe THCA mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 14 % und Delta-9-THC mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 1,07 %) sowie Cannabisharz (beinhaltend die Wirkstoffe THCA mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 32,05 % und Delta-9-THC mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 2,45 %) mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge zu Punkt 1 besessen und zu Punkt 2 besessen und befördert, wobei er an Suchtmittel gewöhnt war und die Straftat zumindest vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, und zwar [2] Danach hat er – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – in W* zu I/A als Mitglied einer aus im Urteil konkret angeführten Personen bestehenden kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Cannabiskraut (beinhaltend die Wirkstoffe THCA mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 14 % und Delta-9-THC mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 1,07 %) sowie Cannabisharz (beinhaltend die Wirkstoffe THCA mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 32,05 % und Delta-9-THC mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 2,45 %) mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge zu Punkt 1 besessen und zu Punkt 2 besessen und befördert, wobei er an Suchtmittel gewöhnt war und die Straftat zumindest vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, und zwar

1) im Zeitraum von September 2022 bis 1. Februar 2023, indem er 80.689,70 Gramm Cannabiskraut sowie 143,60 Gramm Cannabisharz in einer Bunkerwohnung aufbewahrte und für den Verkauf bereithielt;

2) am 1. Februar 2023, indem er 3.717,90 Gramm brutto Cannabiskraut aus der Bunkerwohnung abholte, in sein Fahrzeug verbrachte und an einen unbekannten Ort transportierte.

[3]           Ausschließlich gegen die Annahme der Privilegierung des § 28 Abs 4 dritter Fall SMG richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO zum Nachteil des Angeklagten M* erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. [3] Ausschließlich gegen die Annahme der Privilegierung des Paragraph 28, Absatz 4, dritter Fall SMG richtet sich die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO zum Nachteil des Angeklagten M* erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

[4]           Dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben die Tatrichter – dem Gebot zu gedrängter, aber bestimmter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend – die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten hinreichend berücksichtigt (US 9; RIS-Justiz RS0106642). Indem die Beschwerde unter Hinweis darauf, dass bei der Vorverurteilung „die Privilegierung … gerade nicht zur Anwendung gelangte“ und mit der Argumentation, der Angeklagte habe im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gehandelt, deren Zweck in der Erwirtschaftung hoher Gewinne durch Suchtgiftgeschäfte liege, eine exorbitant hohe Menge an Suchtgift sehr guter Qualität und eine hohe Summe an Bargeld verwahrt, die Annahme von Beschaffungskriminalität kritisiert und für ihren Standpunkt günstigere Feststellungen begehrt, bekämpft sie die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421). [4] Dem Einwand der Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) zuwider haben die Tatrichter – dem Gebot zu gedrängter, aber bestimmter Darstellung (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) folgend – die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten hinreichend berücksichtigt (US 9; RIS-Justiz RS0106642). Indem die Beschwerde unter Hinweis darauf, dass bei der Vorverurteilung „die Privilegierung … gerade nicht zur Anwendung gelangte“ und mit der Argumentation, der Angeklagte habe im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gehandelt, deren Zweck in der Erwirtschaftung hoher Gewinne durch Suchtgiftgeschäfte liege, eine exorbitant hohe Menge an Suchtgift sehr guter Qualität und eine hohe Summe an Bargeld verwahrt, die Annahme von Beschaffungskriminalität kritisiert und für ihren Standpunkt günstigere Feststellungen begehrt, bekämpft sie die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (Paragraph 258, Absatz 2, StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen (Paragraph 283, Absatz eins, StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 421).

[5]           Der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider hat das Erstgericht die Konstatierung, wonach der Angeklagte an Suchtgift gewöhnt sei (US 6), logisch und empirisch einwandfrei auf dessen Angaben sowie die einschlägige Vorverurteilung (US 9) gegründet. Mit eigenständigen Erwägungen zur Vorstrafe und der – auf eben diesen basierenden – Schlussfolgerung, dass „mit der Lebenserfahrung in keinster Weise in Einklang zu bringen sei“, dass nunmehr eine Gewöhnung an Suchtmittel vorliege sowie zu den „nicht plausibel nachvollziehbar[en]“ Angaben des M* in der Hauptverhandlung übt die Beschwerde bloß erneut in unzulässiger Weise Beweiswürdigungskritik. [5] Der weiteren Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider hat das Erstgericht die Konstatierung, wonach der Angeklagte an Suchtgift gewöhnt sei (US 6), logisch und empirisch einwandfrei auf dessen Angaben sowie die einschlägige Vorverurteilung (US 9) gegründet. Mit eigenständigen Erwägungen zur Vorstrafe und der – auf eben diesen basierenden – Schlussfolgerung, dass „mit der Lebenserfahrung in keinster Weise in Einklang zu bringen sei“, dass nunmehr eine Gewöhnung an Suchtmittel vorliege sowie zu den „nicht plausibel nachvollziehbar[en]“ Angaben des M* in der Hauptverhandlung übt die Beschwerde bloß erneut in unzulässiger Weise Beweiswürdigungskritik.

[6]           Der Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall), demzufolge der Angeklagte nur den Konsum von Suchtgift, nicht aber – wie von den Tatrichtern erwogen (US 9) – den „erheblichen“ Suchtgiftkonsum zugestanden habe, spricht keine für die Privilegierung nach § 28 Abs 4 SMG (iVm § 27 Abs 5 SMG) entscheidende Tatsache an (siehe aber RIS-Justiz RS0117499, Ratz, WK-StPO § 281 Rz 391). [6] Der Einwand der Aktenwidrigkeit (Ziffer 5, fünfter Fall), demzufolge der Angeklagte nur den Konsum von Suchtgift, nicht aber – wie von den Tatrichtern erwogen (US 9) – den „erheblichen“ Suchtgiftkonsum zugestanden habe, spricht keine für die Privilegierung nach Paragraph 28, Absatz 4, SMG in Verbindung mit Paragraph 27, Absatz 5, SMG) entscheidende Tatsache an (siehe aber RIS-Justiz RS0117499, Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 391).

[7]           Die Subsumtionsrüge (Z 10) leitet nicht aus dem Gesetz ab, weshalb die – in der Rechtsmittelschrift wiedergegebenen – Urteilskonstatierungen (US 6) die Annahme der Privilegierung nach § 28 Abs 4 dritter Fall SMG iVm § 27 Abs 5 SMG nicht tragen (RIS-Justiz RS0116565; Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 28 Rz 20; Schwaighofer in WK2 SMG § 28 Rz 27 iVm § 27 Rz 86 ff) und darüber hinaus Feststellungen zu Zeitraum und Frequenz des Konsums sowie zu den konsumierten Suchtmittelmengen erforderlich sein sollten. Auch soweit sie in Ansehung der festgestellten Gewöhnung an Suchmittel einen substanzlosen Gebrauch der verba legalia behauptet, legt sie nicht dar, warum es den auf US 6 getroffenen Feststellungen am gebotenen Sachverhaltsbezug fehlen sollte (siehe aber [erneut] RIS-Justiz RS0116565 [T2]). [7] Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) leitet nicht aus dem Gesetz ab, weshalb die – in der Rechtsmittelschrift wiedergegebenen – Urteilskonstatierungen (US 6) die Annahme der Privilegierung nach Paragraph 28, Absatz 4, dritter Fall SMG in Verbindung mit Paragraph 27, Absatz 5, SMG nicht tragen (RIS-Justiz RS0116565; Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 Paragraph 28, Rz 20; Schwaighofer in WK2 SMG Paragraph 28, Rz 27 in Verbindung mit Paragraph 27, Rz 86 ff) und darüber hinaus Feststellungen zu Zeitraum und Frequenz des Konsums sowie zu den konsumierten Suchtmittelmengen erforderlich sein sollten. Auch soweit sie in Ansehung der festgestellten Gewöhnung an Suchmittel einen substanzlosen Gebrauch der verba legalia behauptet, legt sie nicht dar, warum es den auf US 6 getroffenen Feststellungen am gebotenen Sachverhaltsbezug fehlen sollte (siehe aber [erneut] RIS-Justiz RS0116565 [T2]).

[8]                                In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). [8] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).