Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sladjana B***** und Michael H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Michael H***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. September 2004, GZ 124 Hv 99/04v-75, und über seine Beschwerde gegen einen zugleich gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Jänner 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kain als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sladjana B***** und Michael H***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 148, erster Fall und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Michael H***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. September 2004, GZ 124 Hv 99/04v-75, und über seine Beschwerde gegen einen zugleich gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und es werden das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Michael H***** betreffenden Qualifikationsausspruch der gewerbsmäßigen Begehungsweise des Betruges und demgemäß auch im Strafausspruch sowie der unter einem gefasste Beschluss auf Widerruf der Michael H***** zum Verfahren AZ 071 Hv 179/02z des Landesgerichtes für Strafsachen Wien gewährten bedingten Strafnachsicht aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen. Mit seiner Berufung und der Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten Michael H***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch der Sladjana B***** enthält, wurde Michael H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall, 15 StGB (Punkt A I des Urteilssatzes) und des Vergehens des Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs 1 StGB (B) schuldig erkannt. Danach hat er, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, (zu A I) im einverständlichen Zusammenwirken mit Sladjana B***** gewerbsmäßig mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung durch Täuschung über ihren Willen und ihre Fähigkeit zur Erwirkung gültiger Aufenthaltsbewilligungen für das Bundesgebiet der Republik Österreich den Dragan S***** in Irrtum geführt und im Jänner 2004 in drei Angriffen zur Ausfolgung von Bargeld in der Höhe von 750 EUR, 200 EUR und 250 EUR verleitet sowie am 9. Februar 2004 zur Bezahlung eines weiteren Betrages von 500 EUR zu verleiten versucht. Nur die zu diesem Faktum angenommene, qualifikationsbegründende gewerbsmäßige Begehungsweise bekämpft der Angeklagte Michael H***** mit einer auf die Gründe der Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Ausspruch über die Strafe überdies aus Z 11 leg cit.Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch der Sladjana B***** enthält, wurde Michael H***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 148, erster Fall, 15 StGB (Punkt A römisch eins des Urteilssatzes) und des Vergehens des Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach Paragraph 269, Absatz eins, StGB (B) schuldig erkannt. Danach hat er, soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, (zu A römisch eins) im einverständlichen Zusammenwirken mit Sladjana B***** gewerbsmäßig mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung durch Täuschung über ihren Willen und ihre Fähigkeit zur Erwirkung gültiger Aufenthaltsbewilligungen für das Bundesgebiet der Republik Österreich den Dragan S***** in Irrtum geführt und im Jänner 2004 in drei Angriffen zur Ausfolgung von Bargeld in der Höhe von 750 EUR, 200 EUR und 250 EUR verleitet sowie am 9. Februar 2004 zur Bezahlung eines weiteren Betrages von 500 EUR zu verleiten versucht. Nur die zu diesem Faktum angenommene, qualifikationsbegründende gewerbsmäßige Begehungsweise bekämpft der Angeklagte Michael H***** mit einer auf die Gründe der Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Ausspruch über die Strafe überdies aus Ziffer 11, leg cit.

Bereits der Mängelrüge (Z 5) kommt Berechtigung zu. Nach den Feststellungen des Schöffengerichtes fassten die beiden Angeklagten Anfang 2004 aufgrund ihrer Einkommens- und Vermögenslosigkeit und "offenbar auch aufgrund des Suchtgiftkonsums der Sladjana B*****" den Entschluss, in Wien illegal aufhältigen jugoslawischen, kroatischen und bosnischen Staatsangehörigen durch Vorspiegelung, für sie gültige Aufenthaltsbewilligungen für das Bundesgebiet der Republik Österreich erwirken zu können, Bargeldbeträge betrügerisch herauszulocken, womit auch zugleich die Absicht der beiden Angeklagten festgestellt (US 9) und begründet wurde (US 18), sich durch die wiederkehrende Begehung eines Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Bereits der Mängelrüge (Ziffer 5,) kommt Berechtigung zu. Nach den Feststellungen des Schöffengerichtes fassten die beiden Angeklagten Anfang 2004 aufgrund ihrer Einkommens- und Vermögenslosigkeit und "offenbar auch aufgrund des Suchtgiftkonsums der Sladjana B*****" den Entschluss, in Wien illegal aufhältigen jugoslawischen, kroatischen und bosnischen Staatsangehörigen durch Vorspiegelung, für sie gültige Aufenthaltsbewilligungen für das Bundesgebiet der Republik Österreich erwirken zu können, Bargeldbeträge betrügerisch herauszulocken, womit auch zugleich die Absicht der beiden Angeklagten festgestellt (US 9) und begründet wurde (US 18), sich durch die wiederkehrende Begehung eines Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Dabei wird aber, wie dem Beschwerdeführer - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - zuzugeben ist, die Gewerbsmäßigkeit seines Handelns offenbar unzureichend begründet. Denn abgesehen davon, dass das, noch dazu nur vermutete, allfällige Ziel der Finanzierung der dem Beschwerdeführer gar nicht bekannten Drogensucht der Erstangeklagten nicht zur Begründung seiner eigenen Gewerbsmäßigkeit herangezogen werden kann und der Nichtigkeitswerber, anders als die Mitangeklagte (s A II), nur beim Betrug eines Tatopfers mitwirkte, kann aus der Tatsache seiner Einkommens- und Vermögenslosigkeit allein nach Lage des Falles noch nicht auf eine gewerbsmäßige Absicht geschlossen werden.Dabei wird aber, wie dem Beschwerdeführer - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - zuzugeben ist, die Gewerbsmäßigkeit seines Handelns offenbar unzureichend begründet. Denn abgesehen davon, dass das, noch dazu nur vermutete, allfällige Ziel der Finanzierung der dem Beschwerdeführer gar nicht bekannten Drogensucht der Erstangeklagten nicht zur Begründung seiner eigenen Gewerbsmäßigkeit herangezogen werden kann und der Nichtigkeitswerber, anders als die Mitangeklagte (s A römisch zwei), nur beim Betrug eines Tatopfers mitwirkte, kann aus der Tatsache seiner Einkommens- und Vermögenslosigkeit allein nach Lage des Falles noch nicht auf eine gewerbsmäßige Absicht geschlossen werden.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits wegen des aufgezeigten Begründungsmangels Folge zu geben und es waren das Urteil in dem den Beschwerdeführer betreffenden Qualifikationsausspruch, demgemäß aber auch in dem ihn betreffenden Strafausspruch, und der unter einem gefasste Widerrufsbeschluss aufzuheben (§ 285d StPO) und im Umfang der Aufhebung die Verfahrenserneuerung anzuordnen, ohne dass es noch einer Erörterung der weiteren Beschwerdepunkte bedurfte. Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit seiner Berufung und der Beschwerde war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits wegen des aufgezeigten Begründungsmangels Folge zu geben und es waren das Urteil in dem den Beschwerdeführer betreffenden Qualifikationsausspruch, demgemäß aber auch in dem ihn betreffenden Strafausspruch, und der unter einem gefasste Widerrufsbeschluss aufzuheben (Paragraph 285 d, StPO) und im Umfang der Aufhebung die Verfahrenserneuerung anzuordnen, ohne dass es noch einer Erörterung der weiteren Beschwerdepunkte bedurfte. Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit seiner Berufung und der Beschwerde war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.