Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass das Urteil mit einer vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeit behaftet ist, welche sich zu seinem Nachteil auswirkt. In der rechtlichen Beurteilung führt das Erstgericht zutreffend die Gesetzeslage sowie die ständige Judikatur zur Begehung des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG an. Danach kann das Verbrechen nach Abs 2 leg cit auch durch eine Folge von Einzelakten begangen werden, wenn diese objektiv mit einer am einheitlichen Gefahrenbegriff orientierten Kontinuität gesetzt werden und wenn dabei auf der subjektiven Tatseite der mindestens bedingte Vorsatz des Täters jeweils auch den an die bewusst kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasst (Mayerhofer Nebenstrafrecht4 § 28 SMG E 9f). Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 28 Abs 3 erster Fall SMG erfordert, dass der Täter zwar in der Absicht handelt (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge (das ist die im § 28 Abs 2 SMG bezeichnete Tat) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Unerheblich ist dabei jedoch, ob die von der Absicht des Täters auf fortlaufende Einnahmegewinnung umfassten großen Suchtgiftmengen auf einmal oder bewusst kontinuierlich in Teilmengen in Verkehr gesetzt werden sollen. Es kann daher auch ein fortlaufendes - der Zielsetzung des § 70 StGB entsprechendes - Tatgeschehen, bei dem die Grenzmenge überschritten wurde, nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG qualifiziert sein, sofern der Vorsatz des Täters bei Vornahme der die Grenzmenge erreichenden Teilakte darauf gerichtet war, die Tat durch weitere Teilakte, die jeweils zur Summierung des Suchtgiftes zu einer großen Menge führen sollen, zu wiederholen (JBl 2001/802; 15 Os 139/00 ua).Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass das Urteil mit einer vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeit behaftet ist, welche sich zu seinem Nachteil auswirkt. In der rechtlichen Beurteilung führt das Erstgericht zutreffend die Gesetzeslage sowie die ständige Judikatur zur Begehung des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG an. Danach kann das Verbrechen nach Absatz 2, leg cit auch durch eine Folge von Einzelakten begangen werden, wenn diese objektiv mit einer am einheitlichen Gefahrenbegriff orientierten Kontinuität gesetzt werden und wenn dabei auf der subjektiven Tatseite der mindestens bedingte Vorsatz des Täters jeweils auch den an die bewusst kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasst (Mayerhofer Nebenstrafrecht4 Paragraph 28, SMG E 9f). Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG erfordert, dass der Täter zwar in der Absicht handelt (Paragraph 5, Absatz 2, StGB), sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge (das ist die im Paragraph 28, Absatz 2, SMG bezeichnete Tat) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Unerheblich ist dabei jedoch, ob die von der Absicht des Täters auf fortlaufende Einnahmegewinnung umfassten großen Suchtgiftmengen auf einmal oder bewusst kontinuierlich in Teilmengen in Verkehr gesetzt werden sollen. Es kann daher auch ein fortlaufendes - der Zielsetzung des Paragraph 70, StGB entsprechendes - Tatgeschehen, bei dem die Grenzmenge überschritten wurde, nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG qualifiziert sein, sofern der Vorsatz des Täters bei Vornahme der die Grenzmenge erreichenden Teilakte darauf gerichtet war, die Tat durch weitere Teilakte, die jeweils zur Summierung des Suchtgiftes zu einer großen Menge führen sollen, zu wiederholen (JBl 2001/802; 15 Os 139/00 ua).
Das Erstgericht hat zur subjektiven Tatseite lediglich festgestellt:
"Bei der Durchführung seiner Suchtgiftgeschäfte nahm es der Angeklagte zumindest billigend in Kauf, dass die von ihm verkaufte Suchtgiftmenge geeignet war, eine Gefahr für Menschen und ihre Gesundheit darzustellen und fand sich damit ab, wobei er es in der Absicht tat, durch den wiederkehrenden Verkauf sein Einkommen zu verbessern" (US 8).
Diese Konstatierungen vermögen die Unterstellung der Tat unter § 28 Abs 2 sowie Abs 3 erster Fall SMG nicht zu tragen. Weder ein Vorsatz auf Inverkehrsetzen einer großen Menge Suchtgift noch auf kontinuierliche Begehung unter Einbeziehung des Additionseffektes wurde festgestellt. Zur Gewerbsmäßigkeit ist nur eine Verbesserung des Einkommens angeführt, nicht jedoch die Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung einer Tat nach § 28 Abs 2 SMG eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Diese Konstatierungen vermögen die Unterstellung der Tat unter Paragraph 28, Absatz 2, sowie Absatz 3, erster Fall SMG nicht zu tragen. Weder ein Vorsatz auf Inverkehrsetzen einer großen Menge Suchtgift noch auf kontinuierliche Begehung unter Einbeziehung des Additionseffektes wurde festgestellt. Zur Gewerbsmäßigkeit ist nur eine Verbesserung des Einkommens angeführt, nicht jedoch die Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung einer Tat nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Diese Feststellungsmängel gereichen dem Angeklagten zum Nachteil und erfordern eine neue Hauptverhandlung. Das Urteil war daher aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten in einer nichtöffentlichen Sitzung sofort aufzuheben.
Mit seinen Rechtsmitteln war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Bleibt anzumerken, dass auch ein Begründungsmangel (Z 5) im Sinne der Beschwerde vorliegt, weil sich die Tatrichter mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens, insbesondere den Aussagen der Zeugen Christian F***** und Denise M***** in der Hauptverhandlung nicht auseinandergesetzt und zum Urteilsfaktum 8 keine ausreichende und überprüfbare Begründung gegeben haben. Hingegen sind sie bei der Strafzumessung zu Recht von dem für Erwachsene geltenden Strafrahmen ausgegangen, weil die Sondervorschrift des § 36 StGB dann nicht anzuwenden ist, wenn der Rechtsbrecher das gleiche Verbrechen vor und nach Erreichung der Altersgrenze begangen hat (vgl Mayerhofer Nebengesetze4 § 5 JGG E 8ff).Bleibt anzumerken, dass auch ein Begründungsmangel (Ziffer 5,) im Sinne der Beschwerde vorliegt, weil sich die Tatrichter mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens, insbesondere den Aussagen der Zeugen Christian F***** und Denise M***** in der Hauptverhandlung nicht auseinandergesetzt und zum Urteilsfaktum 8 keine ausreichende und überprüfbare Begründung gegeben haben. Hingegen sind sie bei der Strafzumessung zu Recht von dem für Erwachsene geltenden Strafrahmen ausgegangen, weil die Sondervorschrift des Paragraph 36, StGB dann nicht anzuwenden ist, wenn der Rechtsbrecher das gleiche Verbrechen vor und nach Erreichung der Altersgrenze begangen hat vergleiche Mayerhofer Nebengesetze4 Paragraph 5, JGG E 8ff).
Im erneuerten Verfahren wird das erkennende Gericht insbesondere die subjektive Tatseite zu klären, ausreichend festzustellen und tragfähig zu begründen haben.