Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Dezember 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zeh als Schriftführer in der Strafsache gegen Dietmar EM wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 24.August 1988, GZ 11 Vr 170/88-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Dezember 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Zeh als Schriftführer in der Strafsache gegen Dietmar EM wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 24.August 1988, GZ 11 römisch fünf r 170/88-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 30.Dezember 1958 geborene beschäftigungslose Dietmar Johann EM des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, zwischen 25. und 28.März 1988 in Kirchdorf an der Krems mit dem gesondert verfolgten Gernot E*** einen PKW VW Golf im Wert von ca 160.000 S, zwei polizeiliche Kennzeichentafeln sowie 329 S Bargeld Verfügungsberechtigten der Firma A*** durch Einbruch in ein Gebäude und Aufbrechen eines Getränkeautomaten mit Bereicherungsvorsatz weggenommen zu haben.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 30.Dezember 1958 geborene beschäftigungslose Dietmar Johann EM des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, zwischen 25. und 28.März 1988 in Kirchdorf an der Krems mit dem gesondert verfolgten Gernot E*** einen PKW VW Golf im Wert von ca 160.000 S, zwei polizeiliche Kennzeichentafeln sowie 329 S Bargeld Verfügungsberechtigten der Firma A*** durch Einbruch in ein Gebäude und Aufbrechen eines Getränkeautomaten mit Bereicherungsvorsatz weggenommen zu haben.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer auf die Z 5 a und 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung bekämpft.Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer auf die Ziffer 5, a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung bekämpft.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt schon aus dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zu.

Der Angeklagte stellte die ihm zur Last gelegte Tat stets entschieden in Abrede. Er verantwortete sich (zusammengefaßt dargestellt) dahin, den PKW in Salzburg an sich gebracht zu haben, und zwar am selben Tag, als er in der Bundesrepublik Deutschland im Besitz des Wagens angetroffen und festgenommen worden sei. Einer der beiden Wagenschlüssel sei beim (bzw unter) dem (Vorder-)Rad gelegen. Das sei ihm von "jemand" gesagt worden. Mit dem Fahrzeug habe er sich in die Bundesrepublik Deutschland begeben (um die Vollstreckungsverjährung einer Verwaltungsstrafe abzuwarten), wo er es bis zu seiner für Mitte Mai 1988 in Aussicht genommenen Rückkehr nach Österreich benützen habe wollen (siehe insbesondere S 145 ff d.A).

Diese Verantwortung wurde vom Schöffengericht für unglaubwürdig befunden. Dabei stützte es sich einerseits auf "die nach außen in Erscheinung tretenden Umstände der Tat" und auf die Angaben des Zeugen Gernot E*** (S 155 d.A).

Die objektiven Tatumstände, die gegen die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten sprechen sollen, wurden allerdings im Urteil nicht erörtert und die Aussage des genannten Zeugen nicht ausreichend gewürdigt.

So bleibt zunächst unklar, wofür der im Urteil erwähnte Umstand, "daß E*** auf die Frage, daß er bei einem Einbruch mittut und dann nicht einmal mit dem Angeklagten mitfährt, sondern per Autostop nach Linz zurückkehrt, keine Antwort weiß", als "bezeichnend" erachtet wird (S 156 d.A). Des weiteren ist nicht recht verständlich, weshalb die entschuldigenden Äußerungen des Gernot E*** im Zug seiner Zeugenaussage ("Dietmar, es tut mir leid" und "Das geht nicht von mir aus, der Wolferl ...", S 150 d.A) nur als Hinweis darauf gedeutet werden könnten, daß "E*** den Angeklagten zum Teil decken will" (S 156 d.A); wäre doch auch denkbar, daß damit um Verständnis für ein tatsachenwidriges Vorbringen geworben hätte werden sollen. Was den in diesem Zusammenhang im Ersturteil erwähnten weiteren Umstand betrifft, daß dem Angeklagten der fast ausschließliche Vorteil aus der Tat zugeflossen sei, wird übersehen, daß sich dies allein aus der Aussage des Zeugen ergibt und schon deshalb nicht den vom Erstgericht angestellten Rückschluß zuläßt.

Besonders schwer wiegt jedoch, daß auffälliges Verhalten des Zeugen E***, wie aus dem Hauptverhandlungsprotokoll zu ersehen (S 150 d.A), im Urteil übergangen wurde. So gab der Zeuge auf die Fragen, ob er derjenige gewesen sei, der laut der (bereits erwähnten) Verantwortung des Beschuldigten diesem mitteilte, daß sich der Wagenschlüssel unter dem Vorderrad des Autos befinde, und was die Äußerung: "Das geht nicht von mir aus" bedeuten solle, keine Antwort. Er nickte allerdings (offenbar bejahend), als er gefragt wurde, "Ob Wolfgang S*** dabei war" (gemeint wohl: an der Tat beteiligt gewesen sei). Dieses Verhalten des Zeugen, das Schlüsse nach verschiedenen Richtungen, nicht zuletzt auch in die einer Unrichtigkeit oder zumindest einer Unvollständigkeit seiner Tatschilderung zuläßt, wäre nach Lage des Falles vom Schöffengericht im Urteil zu würdigen gewesen.

Zu all dem kommt, daß es bei dieser Sachlage im Interesse der Erforschung der Wahrheit angezeigt war, auch Wolfgang S*** (als möglicherweise an der Tat beteiligte Person, die überdies auf den Inhalt der Aussage des Gernot E*** Einfluß genommen haben soll) - selbst ohne darauf abzielende Antragstellung der Parteien - als Zeugen zu vernehmen. Warum dies unterblieb, kann dem Urteil nicht entnommen werden.

Alle diese Umstände müssen erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen auf der Basis der bisherigen Verfahrensergebnisse erwecken (vgl auch 11 Os 44/88, 12 Os 53/88, 11 Os 95/88). Sie bewirken damit die Nichtigkeit des Urteils nach der Z 5 a des § 281 Abs. 1 StPO.Alle diese Umstände müssen erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen auf der Basis der bisherigen Verfahrensergebnisse erwecken vergleiche auch 11 Os 44/88, 12 Os 53/88, 11 Os 95/88). Sie bewirken damit die Nichtigkeit des Urteils nach der Ziffer 5, a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO.

Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen

Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache noch nicht einzutreten hat, war gemäß dem § 285 e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen, wobei auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden brauchte. Mit seiner durch die Urteilsaufhebung gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache noch nicht einzutreten hat, war gemäß dem Paragraph 285, e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen, wobei auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden brauchte. Mit seiner durch die Urteilsaufhebung gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.