Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Mai 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Steindl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard R***** und einen anderen Angeklagten wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Gerhard R***** und Günther Z***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. März 2001, GZ 12 Vr 2879/99-99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 28. Mai 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Steindl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard R***** und einen anderen Angeklagten wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Gerhard R***** und Günther Z***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. März 2001, GZ 12 römisch fünf r 2879/99-99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Gerhard R***** und Günther Z***** der Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach §§ 13, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG, sowie des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 13, 44 Abs 1 lit b FinStrG, Günther Z***** jeweils als Bestimmungstäter hiezu nach § 11 zweiter Fall FinStrG, schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Gerhard R***** und Günther Z***** der Finanzvergehen des versuchten Schmuggels nach Paragraphen 13, 35, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG, sowie des versuchten vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach Paragraphen 13, 44, Absatz eins, Litera b, FinStrG, Günther Z***** jeweils als Bestimmungstäter hiezu nach Paragraph 11, zweiter Fall FinStrG, schuldig erkannt.

Danach haben sie

I. Gerhard R***** von 24. bis 27. September 1999 in Spielfeldrömisch eins. Gerhard R***** von 24. bis 27. September 1999 in Spielfeld

1. eingangsabgabenpflichtige Waren, nämlich 4,176.000 Stück Zigaretten, vorsätzlich und gewerbsmäßig vorschriftswidrig in das Zollgebiet zu verbringen versucht, sowie

2. dadurch zu seinem und anderer Vorteil vorsätzlich Monopolgegenstände einem monopolrechtlichen Einfuhrverbot zuwider einzuführen versucht;

II. Günther Z***** gemeinsam mit einem gesondert Verfolgten von Anfang bis Mitte September 1999 in Gralla Gerhard R***** zu den zu I. angeführten Taten bestimmt, indem sie ihn aufforderten, die genannten Zigaretten von Zagreb/Kroatien nach Österreich zu transportieren, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung des Schmuggels eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Gerhard R***** und Günther Z*****, erstere gestützt auf Z 5 und 10, letztere auf Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO. Ihnen kommt keine Berechtigung zu.römisch zwei. Günther Z***** gemeinsam mit einem gesondert Verfolgten von Anfang bis Mitte September 1999 in Gralla Gerhard R***** zu den zu römisch eins. angeführten Taten bestimmt, indem sie ihn aufforderten, die genannten Zigaretten von Zagreb/Kroatien nach Österreich zu transportieren, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung des Schmuggels eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Gerhard R***** und Günther Z*****, erstere gestützt auf Ziffer 5 und 10, letztere auf Ziffer 4, 5, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. Ihnen kommt keine Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten R*****:

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine unzureichende Begründung der den Beschwerdeführer betreffenden Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite. Dem Urteil sei nicht zu entnehmen, worauf das Erstgericht seine Konstatierungen über das Wissen des Angeklagten um die Menge der Zigaretten und über seine gewerbsmäßige Absicht stützte. Dem zuwider hat das Schöffengericht ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens ausführlich und mängelfrei dargelegt, warum es einerseits die Verantwortung des Angeklagten zum erstgenannten Punkt für widerlegt erachtet (US 12 f), andererseits aber auch auf dessen Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, geschlossen hat (US 15 f). Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von den Urteilsfeststellungen zum Vorsatz hinsichtlich der Menge der geschmuggelten Zigaretten und zur gewerbsmäßigen Absicht des Beschwerdeführers ausgeht, sondern diese nach Art einer unzulässigen Schuldberufung bestreitend, eine andere rechtliche Beurteilung auf Basis der - von den Tatrichtern allerdings als widerlegt verworfenen - Verantwortung des Angeklagten anstrebt. Soweit sie auch Feststellungsmängel zu den bekämpften Urteilsannahmen behauptet, vernachlässigt sie die hiezu getroffenen - dem Urteilsspruch und den Entscheidungsgründen in ihrer Gesamtheit zu entnehmenden - Konstatierungen (US 2, 12 f, 15 f).Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine unzureichende Begründung der den Beschwerdeführer betreffenden Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite. Dem Urteil sei nicht zu entnehmen, worauf das Erstgericht seine Konstatierungen über das Wissen des Angeklagten um die Menge der Zigaretten und über seine gewerbsmäßige Absicht stützte. Dem zuwider hat das Schöffengericht ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens ausführlich und mängelfrei dargelegt, warum es einerseits die Verantwortung des Angeklagten zum erstgenannten Punkt für widerlegt erachtet (US 12 f), andererseits aber auch auf dessen Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, geschlossen hat (US 15 f). Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von den Urteilsfeststellungen zum Vorsatz hinsichtlich der Menge der geschmuggelten Zigaretten und zur gewerbsmäßigen Absicht des Beschwerdeführers ausgeht, sondern diese nach Art einer unzulässigen Schuldberufung bestreitend, eine andere rechtliche Beurteilung auf Basis der - von den Tatrichtern allerdings als widerlegt verworfenen - Verantwortung des Angeklagten anstrebt. Soweit sie auch Feststellungsmängel zu den bekämpften Urteilsannahmen behauptet, vernachlässigt sie die hiezu getroffenen - dem Urteilsspruch und den Entscheidungsgründen in ihrer Gesamtheit zu entnehmenden - Konstatierungen (US 2, 12 f, 15 f).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Z*****:

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider betrifft der Antrag auf Vernehmung des (mit Haftbefehl vergeblich gesuchten) Manfred R***** einen undurchführbaren Beweis, zumal auch die begehrte Vorführung des Zeugen aus Slowenien rechtlich nicht möglich ist.Der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) zuwider betrifft der Antrag auf Vernehmung des (mit Haftbefehl vergeblich gesuchten) Manfred R***** einen undurchführbaren Beweis, zumal auch die begehrte Vorführung des Zeugen aus Slowenien rechtlich nicht möglich ist.

Den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Ahmet M***** wiederum durfte das Erstgericht schon deshalb zu Recht ablehnen, weil nicht dargetan wurde, aus welchen Gründen - entgegen den vorliegenden Verfahrensergebnissen - erwartet werden könne, dass dieser Zeuge tatsächlich im Sinn des angeführten Beweisthemas aussagen werde, er habe mit Manfred R***** vereinbart, den Beschwerdeführer über den Zigarettenschmuggel nicht zu informieren (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19, 19cc).Den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Ahmet M***** wiederum durfte das Erstgericht schon deshalb zu Recht ablehnen, weil nicht dargetan wurde, aus welchen Gründen - entgegen den vorliegenden Verfahrensergebnissen - erwartet werden könne, dass dieser Zeuge tatsächlich im Sinn des angeführten Beweisthemas aussagen werde, er habe mit Manfred R***** vereinbart, den Beschwerdeführer über den Zigarettenschmuggel nicht zu informieren vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 19, 19cc).

Schließlich war auch die beantragte Vernehmung der Zeugen Peter Sch***** und Florian N. entbehrlich, betrifft doch die Frage, ob der Angeklagte bei einem Treffen am 25. September 1999 über den Zigarettenschmuggel gesprochen habe oder nicht, schon soweit keinen relevanten Umstand, als das Schöffengericht den zu diesem Thema vorliegenden (gegen den Angeklagten sprechenden) Verfahrensergebnissen ohnedies keinen Stellenwert eingeräumt hat. Soweit der Beschwerdeführer weiters die Verlesung vorgelegter Unterlagen begehrt, vernachlässigt er, dass Voraussetzung einer Verfahrensrüge nach Z 4 nur ein darauf abzielender - im konkreten Fall aber nicht gestellter - Antrag in der Hauptverhandlung sein kann. Der erstmals in der Beschwerde gestellte Antrag auf Verlesung ist in Hinblick auf das für die Bekämpfung kollegialgerichtlicher Schuldsprüche geltende Neuerungsverbot prozessual unzulässig. Der Mängelrüge (Z 5) ist vorweg zu erwidern, dass ein formeller Begründungsmangel im Sinn des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes nur dann vorliegt, wenn er den Ausspruch über entscheidende Tatsachen betrifft. Darunter versteht der Gesetzgeber solche, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss üben (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 18, 26). Ob der Angeklagte R***** beruflich als Einzelunternehmer oder für eine GesmbH tätig war, ist für die Strafsache ebenso ohne Belang, wie der Zeitraum der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Spediteur. Keine Bedeutung für den bekämpften Schuldspruch hat es auch, ob Ahmet M***** oder ein unbekannter Dritter Lieferant der im Auftrag des Beschwerdeführers geschmuggelten Zigaretten war. Im Übrigen vermag die Beschwerde zu den - hinreichend und ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens begründeten (US 13 f, 16) - diesen Angeklagten betreffenden wesentlichen Urteilsfeststellungen keine Begründungsmängel iSd Z 5 darzutun, sondern erschöpft sich mit dem weitwendigen Versuch, die Glaubwürdigkeit der Angaben des den Beschwerdeführer belastenden Angeklagten Gerhard R***** in Frage zu stellen, in einer in dieser Form unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung.Schließlich war auch die beantragte Vernehmung der Zeugen Peter Sch***** und Florian N. entbehrlich, betrifft doch die Frage, ob der Angeklagte bei einem Treffen am 25. September 1999 über den Zigarettenschmuggel gesprochen habe oder nicht, schon soweit keinen relevanten Umstand, als das Schöffengericht den zu diesem Thema vorliegenden (gegen den Angeklagten sprechenden) Verfahrensergebnissen ohnedies keinen Stellenwert eingeräumt hat. Soweit der Beschwerdeführer weiters die Verlesung vorgelegter Unterlagen begehrt, vernachlässigt er, dass Voraussetzung einer Verfahrensrüge nach Ziffer 4, nur ein darauf abzielender - im konkreten Fall aber nicht gestellter - Antrag in der Hauptverhandlung sein kann. Der erstmals in der Beschwerde gestellte Antrag auf Verlesung ist in Hinblick auf das für die Bekämpfung kollegialgerichtlicher Schuldsprüche geltende Neuerungsverbot prozessual unzulässig. Der Mängelrüge (Ziffer 5,) ist vorweg zu erwidern, dass ein formeller Begründungsmangel im Sinn des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes nur dann vorliegt, wenn er den Ausspruch über entscheidende Tatsachen betrifft. Darunter versteht der Gesetzgeber solche, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss üben vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 18, 26). Ob der Angeklagte R***** beruflich als Einzelunternehmer oder für eine GesmbH tätig war, ist für die Strafsache ebenso ohne Belang, wie der Zeitraum der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Spediteur. Keine Bedeutung für den bekämpften Schuldspruch hat es auch, ob Ahmet M***** oder ein unbekannter Dritter Lieferant der im Auftrag des Beschwerdeführers geschmuggelten Zigaretten war. Im Übrigen vermag die Beschwerde zu den - hinreichend und ohne Verstoß gegen die Grundsätze logischen Denkens begründeten (US 13 f, 16) - diesen Angeklagten betreffenden wesentlichen Urteilsfeststellungen keine Begründungsmängel iSd Ziffer 5, darzutun, sondern erschöpft sich mit dem weitwendigen Versuch, die Glaubwürdigkeit der Angaben des den Beschwerdeführer belastenden Angeklagten Gerhard R***** in Frage zu stellen, in einer in dieser Form unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die die gewerbsmäßige Begehung bekämpfende Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie jene Konstatierungen vernachlässigt, wonach sich die Angeklagten durch die wiederkehrende Begehung "von Schmuggel" ein fortlaufende Einnahme verschaffen wollten (US 15). Soweit (der Sache nach aus Z 5) auch eine fehlende Begründung der Annahmen zur qualifizierten Begehungsweise behauptet wird, übersieht die Beschwerde die dazu eingehenden Urteilsausführungen (US 16).Die die gewerbsmäßige Begehung bekämpfende Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie jene Konstatierungen vernachlässigt, wonach sich die Angeklagten durch die wiederkehrende Begehung "von Schmuggel" ein fortlaufende Einnahme verschaffen wollten (US 15). Soweit (der Sache nach aus Ziffer 5,) auch eine fehlende Begründung der Annahmen zur qualifizierten Begehungsweise behauptet wird, übersieht die Beschwerde die dazu eingehenden Urteilsausführungen (US 16).

Die nominell nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO geltend gemachte Rechtsrüge wurde nicht ausgeführt.Die nominell nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO geltend gemachte Rechtsrüge wurde nicht ausgeführt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.