Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krische als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mike Lawrence T***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen in amtswegiger Wahrnehmung gemäß § 290 Abs 1 StPO aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mike Lawrence T***** hinsichtlich des Angeklagten Tony T***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft beim Jugendgerichtshof Wien betreffend die Angeklagten Joseph B*****, Chris A***** und Arica E***** gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 19. Oktober 2000, GZ 6 Vr 51/00-525, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Schroll, der Angeklagten E***** und A***** sowie der Verteidiger Dr. Hauer und Dr. Stögerer zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krische als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mike Lawrence T***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen in amtswegiger Wahrnehmung gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mike Lawrence T***** hinsichtlich des Angeklagten Tony T***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft beim Jugendgerichtshof Wien betreffend die Angeklagten Joseph B*****, Chris A***** und Arica E***** gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 19. Oktober 2000, GZ 6 römisch fünf r 51/00-525, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Schroll, der Angeklagten E***** und A***** sowie der Verteidiger Dr. Hauer und Dr. Stögerer zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mike Lawrence T*****, über die bereits mit gesondertem Beschluss erkannt worden ist, wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, hinsichtlich des Angeklagten Tony T***** in der rechtlichen Unterstellung der ihm zu III angelasteten Tat als das Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG und demgemäß auch im Strafausspruch (mit Ausnahme der Vorhaftanrechnung) aufgehoben.Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mike Lawrence T*****, über die bereits mit gesondertem Beschluss erkannt worden ist, wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, hinsichtlich des Angeklagten Tony T***** in der rechtlichen Unterstellung der ihm zu römisch drei angelasteten Tat als das Vergehen nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG und demgemäß auch im Strafausspruch (mit Ausnahme der Vorhaftanrechnung) aufgehoben.

Gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst zu Recht erkannt:Gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Tony T***** hat durch die zu III des Schuldspruches als erwiesen angenommenen Tatsachen das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG begangen und wird hiefür sowie für den unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG unter Anwendung von § 28 Abs 1 StGB und § 5 Z 4 JGG nach § 28 Abs 3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten und vierzehn Tagen verurteilt.Tony T***** hat durch die zu römisch drei des Schuldspruches als erwiesen angenommenen Tatsachen das Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG begangen und wird hiefür sowie für den unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG unter Anwendung von Paragraph 28, Absatz eins, StGB und Paragraph 5, Ziffer 4, JGG nach Paragraph 28, Absatz 3, SMG zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten und vierzehn Tagen verurteilt.

Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird ein Teil der Freiheitsstrafe von sieben Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB wird ein Teil der Freiheitsstrafe von sieben Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Die Aussprüche über die Vorhaftanrechnung und über den Verfahrenskostenersatz erster Instanz werden aus dem erstgerichtlichen Urteil übernommen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafen bei Joseph B***** auf zwei Jahre, bei Chris A***** und bei Arica E***** auf jeweils 2 1/2 Jahre erhöht.

Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird bei Joseph B***** ein Teil der Freiheitsstrafe von sechzehn Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB wird bei Joseph B***** ein Teil der Freiheitsstrafe von sechzehn Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Verurteilungen von Mitangeklagten und Teilfreisprüche enthält, wurden Joseph B***** (A I 2), Chris A***** (A I 4), Arica E***** (A I 9) und Tony T***** (A I 10) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt, Tony T***** darüber hinaus des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (III) und Chris A***** der Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 StGB (C) sowie der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4 StGB (D).Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Verurteilungen von Mitangeklagten und Teilfreisprüche enthält, wurden Joseph B***** (A römisch eins 2), Chris A***** (A römisch eins 4), Arica E***** (A römisch eins 9) und Tony T***** (A römisch eins 10) des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG schuldig erkannt, Tony T***** darüber hinaus des Vergehens nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG (römisch drei) und Chris A***** der Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach Paragraphen 15, 269, Absatz eins, StGB (C) sowie der schweren Körperverletzung nach Paragraphen 83, Absatz eins, 84, Absatz 2, Ziffer 4, StGB (D).

Danach haben (soweit für die weitere Entscheidung relevant) in Wien

A) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in großer Menge,

und zwar Heroin und Kokain

I. gewerbsmäßig in Verkehr gesetztrömisch eins. gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt

zu 2) Joseph B***** von Dezember 1999 bis Mitte Februar 2000 mindestens 300 Gramm Heroin und Kokain in Straßenqualität;

zu 4) Chris A***** von Oktober 1999 bis Mitte Februar 2000 sowie von August bis 28. September 2000 mindestens 650 Gramm Heroin und Kokain in Straßenqualität;

zu 9) Arica E***** von Mitte August bis Ende September 1999 und von November 1999 bis Februar 2000 mindestens 400 Gramm Heroin und Kokain in Straßenqualität;

zu 10) Tony T***** von Anfang Jänner bis Mitte Februar 2000 mindestens 150 Gramm Heroin und Kokain in Straßenqualität;

III. Tony T***** am 17. Februar 2000 8,1 Gramm Kokain und 3,5 Gramm Heroin in Straßenqalität mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.römisch drei. Tony T***** am 17. Februar 2000 8,1 Gramm Kokain und 3,5 Gramm Heroin in Straßenqalität mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Aus Anlass der mit gesondertem Beschluss erledigten Nichtigkeitsbeschwerde des Mike Lawrence T***** überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Urteil im Schuldspruch III betreffend den Angeklagten Tony T***** eine materielle Nichtigkeit im Sinne von § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet, welche von Amts wegen wahrzunehmen ist, weil sie dem Angeklagten zum Nachteil gereicht.Aus Anlass der mit gesondertem Beschluss erledigten Nichtigkeitsbeschwerde des Mike Lawrence T***** überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Urteil im Schuldspruch römisch drei betreffend den Angeklagten Tony T***** eine materielle Nichtigkeit im Sinne von Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO anhaftet, welche von Amts wegen wahrzunehmen ist, weil sie dem Angeklagten zum Nachteil gereicht.

Zu diesem Schuldspruch stellte das Schöffengericht fest, dass die im Urteilstenor genannten Suchtgiftmengen Bruttogewichte betreffen (US 21 und US 36), wobei der Reinheitsgrad (bezogen auf die Bruttomenge) bei Kokain 33 % und jener bei Heroin 12 % erreichte (US 22). Das in 22 Kugeln verwahrte Kokain und Heroin hatte der Angeklagte T***** zum Verkauf hergerichtet, wobei er anlässlich der bei ihm durchgeführten Hausdurchsuchung versuchte, die Suchtmittel unter einem Bett zu verstecken (US 26).

Nach diesen Urteilskonstatierungen besaß somit Tony T***** 2,673 Gramm Kokain-HCl und 0,42 Gramm Heroinbase. Auch bei Zusammenrechnung der Reinsubstanzmengen liegt die sich solcherart ergebende gesamte Wirkstoffmenge deutlich unter der zur Tatbestandsverwirklichung nach § 28 Abs 2 (in Verbindung mit Abs 6) SMG erforderlichen großen Menge Suchtgift. Auf der Basis dieser Feststellungen ist daher dem Angeklagten Tony T***** lediglich das (wesentlich geringer bestrafte) Vergehen nach § 27 Abs 1 zweiter Fall SMG zur Last zu legen.Nach diesen Urteilskonstatierungen besaß somit Tony T***** 2,673 Gramm Kokain-HCl und 0,42 Gramm Heroinbase. Auch bei Zusammenrechnung der Reinsubstanzmengen liegt die sich solcherart ergebende gesamte Wirkstoffmenge deutlich unter der zur Tatbestandsverwirklichung nach Paragraph 28, Absatz 2, (in Verbindung mit Absatz 6,) SMG erforderlichen großen Menge Suchtgift. Auf der Basis dieser Feststellungen ist daher dem Angeklagten Tony T***** lediglich das (wesentlich geringer bestrafte) Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, zweiter Fall SMG zur Last zu legen.

Das Urteil war deshalb in der rechtlichen Beurteilung des zu III festgestellten Sachverhaltes aufzuheben und dieser nach § 27 Abs 1 SMG neu zu qualifizieren.Das Urteil war deshalb in der rechtlichen Beurteilung des zu römisch drei festgestellten Sachverhaltes aufzuheben und dieser nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG neu zu qualifizieren.

Demzufolge war auch der Strafausspruch zu kassieren und die Strafe neu zu bemessen.

Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit einem Vergehen und die zweifache Qualifikation des § 28 SMG; als mildernd die vernachlässigte Erziehung.Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit einem Vergehen und die zweifache Qualifikation des Paragraph 28, SMG; als mildernd die vernachlässigte Erziehung.

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen entspricht die verhängte Freiheitsstrafe dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat.

Die bedingte Nachsicht eines Teiles der Freiheitsstrafe ergab sich schon aus dem Verbot der reformatio in peius. Einer bedingten Nachsicht der gesamten Strafe stehen sowohl spezial- als auch generalpräventive Gründe im Wege, weil damit eine abhaltende Wirkung für den Verurteilten und auch andere potentielle Täter nicht erreicht werden könnte.

Der Schöffensenat verhängte nach § 28 Abs 3 SMG, bei Chris A***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, über Joseph B***** eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten, über Chris A***** eine solche von sechsundzwanzig Monaten und über Arica E***** eine von vierundzwanzig Monaten. Bei Joseph B***** sah es gemäß § 43a Abs 3 StGB einen Teil der Freiheitsstrafe von zwölf Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nach.Der Schöffensenat verhängte nach Paragraph 28, Absatz 3, SMG, bei Chris A***** unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB, über Joseph B***** eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten, über Chris A***** eine solche von sechsundzwanzig Monaten und über Arica E***** eine von vierundzwanzig Monaten. Bei Joseph B***** sah es gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB einen Teil der Freiheitsstrafe von zwölf Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nach.

Bei der Strafzumessung wertete es bei den angeführten Angeklagten als erschwerend die Fortsetzung der Straftaten über einen längeren Zeitraum und die zweifache Qualifikation des § 28 SMG; bei Arica E***** darüber hinaus die einschlägige Vorverurteilung und den sofortigen Rückfall, bei Chris A***** zusätzlich den Rückfall während eines anhängigen Strafverfahrens und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen. Als mildernd wertete es bei diesen Angeklagten die teilweise geständige Verantwortung, bei Joseph B***** und Chris A***** auch die bisherige Unbescholtenheit, bei Chris A***** überdies, dass ein Vergehen beim Versuch geblieben ist.Bei der Strafzumessung wertete es bei den angeführten Angeklagten als erschwerend die Fortsetzung der Straftaten über einen längeren Zeitraum und die zweifache Qualifikation des Paragraph 28, SMG; bei Arica E***** darüber hinaus die einschlägige Vorverurteilung und den sofortigen Rückfall, bei Chris A***** zusätzlich den Rückfall während eines anhängigen Strafverfahrens und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen. Als mildernd wertete es bei diesen Angeklagten die teilweise geständige Verantwortung, bei Joseph B***** und Chris A***** auch die bisherige Unbescholtenheit, bei Chris A***** überdies, dass ein Vergehen beim Versuch geblieben ist.

Gegen die Strafaussprüche bei den Angeklagten Joseph B*****, Chris A***** und Arica E***** richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft, in welcher sie eine Erhöhung der Freiheitsstrafe beantragt.

Diesem Rechtsmittel kommt Berechtigung zu.

Tatsächlich bezieht sich die geständige Verantwortung der Angeklagten jeweils nur auf einen äußerst geringen Teil des Besitzes und des Überlassens von Suchtgift. Berücksichtigt man weiters, dass durch den Verkauf von harten Drogen in erheblicher Menge über einen Zeitraum von mindestens zweineinhalb Monaten eine beträchtliche Schädigung und Gefährdung von anderen Personen eingetreten ist, so erscheint das Verschulden der Angeklagten wesentlich höher als vom Jugendschöffengericht angenommen. Die Freiheitsstrafen waren daher dem hohen Schuld- und Unrechtsgehalt anzupassen.

Da die Anwendung des § 43a Abs 3 StGB beim Angeklagten Joseph B***** von der Anklagebehörde nicht bekämpft, sondern nur eine entsprechende Erhöhung der jeweiligen Teile der Strafe beantragt wurde, war schon aus diesem Grund bei dem genannten Angeklagten ein Teil der Freiheitsstrafe für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen.Da die Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB beim Angeklagten Joseph B***** von der Anklagebehörde nicht bekämpft, sondern nur eine entsprechende Erhöhung der jeweiligen Teile der Strafe beantragt wurde, war schon aus diesem Grund bei dem genannten Angeklagten ein Teil der Freiheitsstrafe für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, StPO.

Über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den Strafausspruch bei den Angeklagten Mike Lawrence T***** und Bride K***** konnte nicht sogleich mitentschieden werden, weil ersterer aus der Untersuchungshaft geflüchtet und ebenso unbekannten Aufenthaltes ist wie Bride K*****. Ihnen konnte daher eine Vorladung zum Gerichtstag nicht zugestellt werden (§ 296 Abs 3 StPO). Nach Ausforschung ihres Aufenthaltes oder ihrer Verhaftung wird das Erstgericht die Akten dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über diesen Teil der Berufung vorzulegen haben.Über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den Strafausspruch bei den Angeklagten Mike Lawrence T***** und Bride K***** konnte nicht sogleich mitentschieden werden, weil ersterer aus der Untersuchungshaft geflüchtet und ebenso unbekannten Aufenthaltes ist wie Bride K*****. Ihnen konnte daher eine Vorladung zum Gerichtstag nicht zugestellt werden (Paragraph 296, Absatz 3, StPO). Nach Ausforschung ihres Aufenthaltes oder ihrer Verhaftung wird das Erstgericht die Akten dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über diesen Teil der Berufung vorzulegen haben.