Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krische als Schriftführerin, in der Strafsache gegen West K***** wegen des teilweise in der Phase des Versuches verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. Oktober 2000, GZ 6d Vr 4660/00-36 nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krische als Schriftführerin, in der Strafsache gegen West K***** wegen des teilweise in der Phase des Versuches verbliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. Oktober 2000, GZ 6d römisch fünf r 4660/00-36 nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der Inverkehrsetzung von Heroin und Kokain in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) übersteigenden Menge und der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Tat nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG, demgemäß auch im Strafausspruch, jedoch unter Aufrechterhaltung der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der Inverkehrsetzung von Heroin und Kokain in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) übersteigenden Menge und der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Tat nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, demgemäß auch im Strafausspruch, jedoch unter Aufrechterhaltung der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte West K***** des teilweise in der Phase des Versuches verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte West K***** des teilweise in der Phase des Versuches verbliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 15, StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchgift, nämlich Heroin und Kokain in einer Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, indem er von Mai 1999 bis April 2000 insgesamt 950,10 Gramm Heroin und Kokain an die im Spruch unter I bis III und VI bis IX bezeichneten Abnehmer und von März 1999 bis 11. Mai 2000 eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin/Kokain an eine Vielzahl unbekannt gebliebener Suchtgiftkonsumenten verkaufte (IV) sowie am 11. Mai 2000 18,1 Gramm Heroin und 4,3 Gramm Kokain zum Zwecke des unmittelbaren Weiterverkaufs bereithielt (V).Darnach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchgift, nämlich Heroin und Kokain in einer Menge, die zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt bzw in Verkehr zu setzen versucht, indem er von Mai 1999 bis April 2000 insgesamt 950,10 Gramm Heroin und Kokain an die im Spruch unter römisch eins bis römisch drei und römisch sechs bis römisch neun bezeichneten Abnehmer und von März 1999 bis 11. Mai 2000 eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin/Kokain an eine Vielzahl unbekannt gebliebener Suchtgiftkonsumenten verkaufte (römisch vier) sowie am 11. Mai 2000 18,1 Gramm Heroin und 4,3 Gramm Kokain zum Zwecke des unmittelbaren Weiterverkaufs bereithielt (römisch fünf).

Nur gegen die Annahme der Qualifikationen der Gerwerbsmäßigkeit und der übergroßen Menge nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG richtet sich die auf die Gründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch, ebenso wie die Staatsanwaltschaft, den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.Nur gegen die Annahme der Qualifikationen der Gerwerbsmäßigkeit und der übergroßen Menge nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch, ebenso wie die Staatsanwaltschaft, den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Nicht berechtigt ist der in der Mängelrüge (Z 5) erhobene, der Sache nach auch einen Feststellungsmangel iSd § 281 Abs 1 Z 10 StPO relevierende Vorwurf unzureichender Begründung der gewerbsmäßigen Inverkehrsetzung einer jeweils großen Menge. Denn aus der festgestellten Beschäftigungs- und Einkommenslosigkeit des Angeklagten (US 4), seinem mangelnden familiären Rückhalt (US 5: Asylwerber) und dem Umstand, dass er täglich Suchtgift verkaufte (US 2), ohne selbst Suchtgiftkonsument zu sein (US 6), in Verbindung mit den konstatierten Suchtgiftmengen liegt die Absicht des Angeklagten, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von Suchtgift (wenngleich in Teilmengen. so doch in einem durch deren Summierung immer wieder große Mengen erreichenden Umfang) ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, auf der Hand. Es bedurfte daher weder zusätzlicher Feststellungen zur subjektiven Tatseite noch einer weitergehenden Begründung.Nicht berechtigt ist der in der Mängelrüge (Ziffer 5,) erhobene, der Sache nach auch einen Feststellungsmangel iSd Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO relevierende Vorwurf unzureichender Begründung der gewerbsmäßigen Inverkehrsetzung einer jeweils großen Menge. Denn aus der festgestellten Beschäftigungs- und Einkommenslosigkeit des Angeklagten (US 4), seinem mangelnden familiären Rückhalt (US 5: Asylwerber) und dem Umstand, dass er täglich Suchtgift verkaufte (US 2), ohne selbst Suchtgiftkonsument zu sein (US 6), in Verbindung mit den konstatierten Suchtgiftmengen liegt die Absicht des Angeklagten, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von Suchtgift (wenngleich in Teilmengen. so doch in einem durch deren Summierung immer wieder große Mengen erreichenden Umfang) ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, auf der Hand. Es bedurfte daher weder zusätzlicher Feststellungen zur subjektiven Tatseite noch einer weitergehenden Begründung.

Im Ergebnis berechtigt ist hingegen der (sinngemäße) Einwand (Z 10), dass die Urteilskonstatierungen die Annahme einer insgesamt übergroßen, also die in § 28 Abs 6 genannte Grenzmenge (welche für Heroin 5 Gramm und für Kokain 15 Gramm Reinsubstanz beträgt) um zumindest das Fünfundzwanzigfache überschreitenden Suchtgiftmenge nicht zu tragen vermögen. Die zu den Urteilsfakten I bis III und V bis IX angeführten Quanten (115,15 Gramm Heroin, 55,85 Gramm Kokain und 801,5 Gramm "Heroin/Kokain") allein reichen hiefür, geht man von der vom Erstgericht angenommenen "mittleren Qualität" der verfahrensverfangenen Suchtmittel aus (US 7), nicht hin. Nach forensischer Erfahrung beträgt nämlich der übliche Reinheitsgehalt von Heroin mittlerer Qualität (= Straßenqualität) 10 bis 25 %, von Kokain 40 bis 50 %. Damit könnte im vorliegenden Fall die übergroße Menge auch unter Einbeziehung des zum Urteilsfaktum IV genannten, der Menge nach jedoch völlig unbestimmt gebliebenen Suchtgifts und selbst dann, wenn man unterstellte, dass das im Urteil undifferenziert als "Heroin/Kokain" bezeichnete Suchtgift zu gleichen Teilen aus Heroin und Kokain besteht, nur bei Annahme von Werten, die über den notorischen Mindestwerten liegen, erreicht werden, weil diese nur eine Reinsubstanz von 51,59 Gramm bei Heroin und 182,64 Gramm bei Kokain ergäben und damit lediglich 90 % der übergroßen Menge vorliegen würden.Im Ergebnis berechtigt ist hingegen der (sinngemäße) Einwand (Ziffer 10,), dass die Urteilskonstatierungen die Annahme einer insgesamt übergroßen, also die in Paragraph 28, Absatz 6, genannte Grenzmenge (welche für Heroin 5 Gramm und für Kokain 15 Gramm Reinsubstanz beträgt) um zumindest das Fünfundzwanzigfache überschreitenden Suchtgiftmenge nicht zu tragen vermögen. Die zu den Urteilsfakten römisch eins bis römisch drei und römisch fünf bis römisch neun angeführten Quanten (115,15 Gramm Heroin, 55,85 Gramm Kokain und 801,5 Gramm "Heroin/Kokain") allein reichen hiefür, geht man von der vom Erstgericht angenommenen "mittleren Qualität" der verfahrensverfangenen Suchtmittel aus (US 7), nicht hin. Nach forensischer Erfahrung beträgt nämlich der übliche Reinheitsgehalt von Heroin mittlerer Qualität (= Straßenqualität) 10 bis 25 %, von Kokain 40 bis 50 %. Damit könnte im vorliegenden Fall die übergroße Menge auch unter Einbeziehung des zum Urteilsfaktum römisch vier genannten, der Menge nach jedoch völlig unbestimmt gebliebenen Suchtgifts und selbst dann, wenn man unterstellte, dass das im Urteil undifferenziert als "Heroin/Kokain" bezeichnete Suchtgift zu gleichen Teilen aus Heroin und Kokain besteht, nur bei Annahme von Werten, die über den notorischen Mindestwerten liegen, erreicht werden, weil diese nur eine Reinsubstanz von 51,59 Gramm bei Heroin und 182,64 Gramm bei Kokain ergäben und damit lediglich 90 % der übergroßen Menge vorliegen würden.

Im Hinblick darauf, dass die Menge des zum Faktum IV angeführten Suchtgiftes völlig offen blieb und konkrete Feststellungen zum Reinheitsgehalt der verfahrensgegenständlichen Suchtmittel nicht getroffen wurden - den im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Erstgericht genannten "erhöhten" Grenzmengen von 10 Gramm für Heroin und 30 Gramm für Kokain (US 7) kann der Charakter einer Tatsachenfeststellung nicht zuerkannt werden - kann die rechtliche Schlussfolgerung, der Angeklagte habe mit Beziehung auf Suchtgift in einer übergroßen Menge gehandelt, nicht mit Sicherheit nachvollzogen werden.Im Hinblick darauf, dass die Menge des zum Faktum römisch vier angeführten Suchtgiftes völlig offen blieb und konkrete Feststellungen zum Reinheitsgehalt der verfahrensgegenständlichen Suchtmittel nicht getroffen wurden - den im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Erstgericht genannten "erhöhten" Grenzmengen von 10 Gramm für Heroin und 30 Gramm für Kokain (US 7) kann der Charakter einer Tatsachenfeststellung nicht zuerkannt werden - kann die rechtliche Schlussfolgerung, der Angeklagte habe mit Beziehung auf Suchtgift in einer übergroßen Menge gehandelt, nicht mit Sicherheit nachvollzogen werden.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher, soweit sie sich gegen den Qualifikationsausspruch nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG richtet, Folge zu geben, das angefochtene Urteil in diesem Umfang sowie im Strafausspruch aufzuheben und dem Erstgericht die Verfahrenserneuerung im Umfang der Aufhebung aufzutragen (§ 285e StPO). Im Übrigen war aber die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d StPO).Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher, soweit sie sich gegen den Qualifikationsausspruch nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG richtet, Folge zu geben, das angefochtene Urteil in diesem Umfang sowie im Strafausspruch aufzuheben und dem Erstgericht die Verfahrenserneuerung im Umfang der Aufhebung aufzutragen (Paragraph 285 e, StPO). Im Übrigen war aber die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO).

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.