Der Oberste Gerichtshof hat am 24. November 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ferzim D***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Josipa B***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Juni 2009, GZ 043 Hv 27/09t-223, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler, der Angeklagten Josipa B***** und deren Verteidigerin Dr. Wolf, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24. November 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Kurz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ferzim D***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Josipa B***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Juni 2009, GZ 043 Hv 27/09t-223, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler, der Angeklagten Josipa B***** und deren Verteidigerin Dr. Wolf, zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Freispruch der Josipa B***** aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch rechtskräftige Schuldsprüche der Mitangeklagten Ferzim D***** und Bejhan B***** enthaltenden - Urteil wurde Josipa B***** von der wider sie erhobenen Anklage (ON 200), sie habe von Anfang September bis Anfang Oktober 2008 vorschriftswidrig dazu beigetragen, dass Bejhan B***** dem Ferzim D***** Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar zumindest 100 Gramm Kokain (mit 25 Gramm Cocain-HCl) überließ, indem sie mehrfach Anrufe, die auf Suchtgiftgeschäfte bezogen waren, von D***** entgegengenommen und an Bejhan B***** weitergeleitet bzw Informationen und Nachrichten über beabsichtigte Suchtgiftübergaben von Bejhan B***** entgegengenommen und auftragsgemäß an D***** weitergegeben habe, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen (US 13 f - zum unschädlich überflüssigen Freispruch von der rechtlichen Kategorie vgl Lendl, WK-StPO § 259 Rz 1).Mit dem angefochtenen - auch rechtskräftige Schuldsprüche der Mitangeklagten Ferzim D***** und Bejhan B***** enthaltenden - Urteil wurde Josipa B***** von der wider sie erhobenen Anklage (ON 200), sie habe von Anfang September bis Anfang Oktober 2008 vorschriftswidrig dazu beigetragen, dass Bejhan B***** dem Ferzim D***** Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, und zwar zumindest 100 Gramm Kokain (mit 25 Gramm Cocain-HCl) überließ, indem sie mehrfach Anrufe, die auf Suchtgiftgeschäfte bezogen waren, von D***** entgegengenommen und an Bejhan B***** weitergeleitet bzw Informationen und Nachrichten über beabsichtigte Suchtgiftübergaben von Bejhan B***** entgegengenommen und auftragsgemäß an D***** weitergegeben habe, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen (US 13 f - zum unschädlich überflüssigen Freispruch von der rechtlichen Kategorie vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 259, Rz 1).

Gegen diesen Freispruch richtet sich die auf Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.Gegen diesen Freispruch richtet sich die auf Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Zutreffend zeigt die Beschwerdeführerin in ihrer Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) auf, dass das Gericht, das nicht feststellen konnte, dass die Angeklagte Josipa B***** Vermittlungstätigkeiten für den Suchtgifthandel zwischen Erst- und Zweitangeklagtem leistete (US 20 f, 24), sich lediglich auf die als glaubwürdig erachtete (nicht geständige) Verantwortung dieser Angeklagten stützte (US 29 - 31), die diese massiv belastenden Angaben des Zweitangeklagten, deren Ehemanns Bejhan B*****, aber unerwähnt ließ. Der gab nämlich in der Hauptverhandlung vom 22. Juni 2009 an, dass seine Frau von seinen Suchtgiftgeschäften gewusst und daran mitgewirkt habe. Sie habe bei Vermittlungen mit D***** mitgemacht; wenn ihn dieser nicht erreicht habe, habe ihn seine Frau an einer anderen Telefonnummer angerufen. Die Handlung seiner Ehefrau habe darin bestanden, dass sie ihm ausgerichtet habe, D***** werde ihn aufsuchen (ON 222/S 19 ff). Diese den zum Freispruch führenden Feststellungen widerstreitenden, in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweisergebnisse hat das Erstgericht nicht erörtert. Das begründet die geltend gemachte Nichtigkeit, zumal die Tatrichter sich im Übrigen, nämlich in Ansehung der den Angeklagten Bejhan B***** betreffenden Feststellungen, ausdrücklich auf dessen (geständige) Verantwortung stützten (US 27 f). Aufgrund der somit bereits notwendigen Kassation des bekämpften Freispruchs erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Rechtsmittelvorbringen der Staatsanwaltschaft.Zutreffend zeigt die Beschwerdeführerin in ihrer Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) auf, dass das Gericht, das nicht feststellen konnte, dass die Angeklagte Josipa B***** Vermittlungstätigkeiten für den Suchtgifthandel zwischen Erst- und Zweitangeklagtem leistete (US 20 f, 24), sich lediglich auf die als glaubwürdig erachtete (nicht geständige) Verantwortung dieser Angeklagten stützte (US 29 - 31), die diese massiv belastenden Angaben des Zweitangeklagten, deren Ehemanns Bejhan B*****, aber unerwähnt ließ. Der gab nämlich in der Hauptverhandlung vom 22. Juni 2009 an, dass seine Frau von seinen Suchtgiftgeschäften gewusst und daran mitgewirkt habe. Sie habe bei Vermittlungen mit D***** mitgemacht; wenn ihn dieser nicht erreicht habe, habe ihn seine Frau an einer anderen Telefonnummer angerufen. Die Handlung seiner Ehefrau habe darin bestanden, dass sie ihm ausgerichtet habe, D***** werde ihn aufsuchen (ON 222/S 19 ff). Diese den zum Freispruch führenden Feststellungen widerstreitenden, in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweisergebnisse hat das Erstgericht nicht erörtert. Das begründet die geltend gemachte Nichtigkeit, zumal die Tatrichter sich im Übrigen, nämlich in Ansehung der den Angeklagten Bejhan B***** betreffenden Feststellungen, ausdrücklich auf dessen (geständige) Verantwortung stützten (US 27 f). Aufgrund der somit bereits notwendigen Kassation des bekämpften Freispruchs erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Rechtsmittelvorbringen der Staatsanwaltschaft.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in Ansehung des den Anklagepunkt III./ betreffenden Freispruchs der Angeklagten Josipa B***** aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 1 StPO vorzugehen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in Ansehung des den Anklagepunkt römisch drei./ betreffenden Freispruchs der Angeklagten Josipa B***** aufzuheben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer eins, StPO vorzugehen.