Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Anton R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, Z 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 21. Juli 2008, GZ 12 Hv 66/08d-44, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Anton R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins,, Ziffer 2, 130, vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 21. Juli 2008, GZ 12 Hv 66/08d-44, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Anton R***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, Z 2, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Anton R***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins,, Ziffer 2, 130, vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Leoben Nachgenannten durch Einbruch fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Tathandlungen in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. im Zeitraum vom 6. bis 8. Juli 2007 Berechtigten der Bausparkasse W***** AG 30 Euro Bargeld durch Einsteigen durch das unversperrte WC-Fenster, Aufbrechen eines Sparschweines sowie einer Geldkassette in einem unversperrten Rollladen;

2. im Zeitraum vom 3. bis 5. August 2007 Berechtigten der H***** GmbH 50 Euro Bargeld sowie drei Schlüssel durch Aufbrechen der Bürotüren sowie der in den Büroräumlichkeiten sich befindenden Schränke und Laden mittels eines Geißfußes;

3. am 4. August 2007 Berechtigten der O***** AG einen Zugangsschlüssel zur Versicherungsfiliale Bruck an der Mur durch Einschlagen eines Fensters mit einem Stein und Einsteigen durch dieses.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a StPO.Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5, 5 a und 9 Litera a, StPO.

Der Erledigung der Verfahrensrüge ist vorauszuschicken, dass bei den Fakten 1 und 2 ein sogenannter „Geißfuß" Verwendung fand, der am zweiten Tatort aufgefunden wurde und die DNA-Spuren des Angeklagten aufwies. Dieser erklärte das mit seiner Arbeitstätigkeit (als Freigänger aus der Strafhaft) für die P***** GmbH in den Räumlichkeiten der H***** GmbH (ON 42, S 7). Der Zeuge Michael P***** konnte zur aktuellen Verwendung des in Rede stehenden Werkzeuges keine sicheren Angaben machen und verwies diesbezüglich auf seinen Mitarbeiter L***** (ON 43, S 13 f).

Diesen beantragte der Angeklagte als Zeugen „zum Beweis dafür, dass für die Bodenverlegungsarbeiten in den Räumlichkeiten der Firma H***** ein Geißfuß notwendig war. Der Beweisantrag ist deshalb relevant, da der Zeuge Michael P***** nicht zweifelsfrei angeben konnte, ob der im Akt befindliche Geißfuß bei der Firma P***** GmbH Verwendung gefunden hat. Dies könnte der namhaft gemachte Zeuge angeben" (ON 43 S 25).

Die auf die Abweisung dieses Antrags (ON 43, S 25) gestützte Verfahrensrüge (Z 4) ist im Recht:Die auf die Abweisung dieses Antrags (ON 43, S 25) gestützte Verfahrensrüge (Ziffer 4,) ist im Recht:

Das antragsgegenständliche Werkzeug ist das Hauptargument der Tatrichter zur Überführung des Angeklagten hinsichtlich der Fakten 1 und 2 sowie 3 (zu letzterem über an allen drei Tatorten aufgefundene Schuhsohlenabdrücke und die räumliche Nähe der Einbruchsobjekte, schließlich den zeitlichen Konnex der Fakten 2 und 3). Bei dieser Beweislage hätten die Tatrichter von der begehrten Vernehmung - die durch ein Telefonat des Zeugen P***** mit dem beantragten Zeugen L***** in der Hauptverhandlung (ON 43, S 15 und 25) nicht substituierbar war - nicht Abstand nehmen dürfen. Es war somit gemäß § 285e StPO vorzugehen, ohne dass die weiteren Argumente des Nichtigkeitswerbers erörtert werden mussten. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.Das antragsgegenständliche Werkzeug ist das Hauptargument der Tatrichter zur Überführung des Angeklagten hinsichtlich der Fakten 1 und 2 sowie 3 (zu letzterem über an allen drei Tatorten aufgefundene Schuhsohlenabdrücke und die räumliche Nähe der Einbruchsobjekte, schließlich den zeitlichen Konnex der Fakten 2 und 3). Bei dieser Beweislage hätten die Tatrichter von der begehrten Vernehmung - die durch ein Telefonat des Zeugen P***** mit dem beantragten Zeugen L***** in der Hauptverhandlung (ON 43, S 15 und 25) nicht substituierbar war - nicht Abstand nehmen dürfen. Es war somit gemäß Paragraph 285 e, StPO vorzugehen, ohne dass die weiteren Argumente des Nichtigkeitswerbers erörtert werden mussten. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.