Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Jänner 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Poech als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Leopold K***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 1.Juli 1997, GZ 10 Vr 281/96-55, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Jänner 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Poech als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Leopold K***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 1.Juli 1997, GZ 10 römisch fünf r 281/96-55, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 erster Fall StGB aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, erster Fall StGB aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte hierauf verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Leopold K***** des Verbrechens des (zu ergänzen: schweren) gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit von 1994 bis 19.April 1996 teils alleine, teils im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit nicht mehr ausforschbaren Mittätern den Firmen Franz F*****, U***** und S***** zahlreiche im Urteil detailliert angeführte fremde bewegliche Sachen im Gesamtwert von rund 344.302 S gewerbsmäßig (§ 70 StGB) mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen hat.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Leopold K***** des Verbrechens des (zu ergänzen: schweren) gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 130, erster Fall StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit von 1994 bis 19.April 1996 teils alleine, teils im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit nicht mehr ausforschbaren Mittätern den Firmen Franz F*****, U***** und S***** zahlreiche im Urteil detailliert angeführte fremde bewegliche Sachen im Gesamtwert von rund 344.302 S gewerbsmäßig (Paragraph 70, StGB) mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich eine auf die Z 5, 5 a, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher schon aus dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zukommt.Gegen dieses Urteil richtet sich eine auf die Ziffer 5, 5, a, 9 Litera a,, 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher schon aus dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zukommt.

In seiner Mängelrüge (Z 5) macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, das Verfahren sei am 1.Juli 1997 gemäß § 276 a StPO wegen Zeitablaufes neu durchgeführt worden; die bereits in der Hauptverhandlung vom 20.September 1996 vernommenen Zeugen seien aber nicht neuerlich befragt und deren Aussage auch nicht verlesen worden. Dessenungeachtet habe das Schöffengericht deren Angaben im Urteil aber verwertet.In seiner Mängelrüge (Ziffer 5,) macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, das Verfahren sei am 1.Juli 1997 gemäß Paragraph 276, a StPO wegen Zeitablaufes neu durchgeführt worden; die bereits in der Hauptverhandlung vom 20.September 1996 vernommenen Zeugen seien aber nicht neuerlich befragt und deren Aussage auch nicht verlesen worden. Dessenungeachtet habe das Schöffengericht deren Angaben im Urteil aber verwertet.

Gemäß § 276 a zweiter Satz StPO ist die Verhandlung unter anderem dann zu wiederholten, wenn sich die Zusammensetzung des Gerichtes geändert hat oder seit der Vertagung mehr als zwei Monate verstrichen sind. Nicht wesentlich ist dabei eine formelle Beschlußfassung im Sinne der zitierten Gesetzesstelle, sondern die tatsächliche Neudurchführung des Verfahrens, wobei eine einverständliche Verlesung (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO) der bisherigen Verfahrensergebnisse möglich ist (Mayerhofer StPO4 § 276 a E 3, 3 a und 4).Gemäß Paragraph 276, a zweiter Satz StPO ist die Verhandlung unter anderem dann zu wiederholten, wenn sich die Zusammensetzung des Gerichtes geändert hat oder seit der Vertagung mehr als zwei Monate verstrichen sind. Nicht wesentlich ist dabei eine formelle Beschlußfassung im Sinne der zitierten Gesetzesstelle, sondern die tatsächliche Neudurchführung des Verfahrens, wobei eine einverständliche Verlesung (Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO) der bisherigen Verfahrensergebnisse möglich ist (Mayerhofer StPO4 Paragraph 276, a E 3, 3 a und 4).

Wie sich aus dem Protokoll über die Hauptverhandlung vom 1.Juli 1997 (ON 54/II) ergibt, wurde zwar formell der Beschluß auf Neudurchführung des Verfahrens gefaßt (S 11/II), eine tatsächliche Neudurchführung erfolgte jedoch nicht, sondern wurden nach Vortrag und Modifizierung der Anklageschrift durch den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nur der Angeklagte ergänzend abgehört, der bereits in der früheren Hauptverhandlung vernommene Zeuge F***** zusätzlich zu seiner bisherigen Aussage und schließlich nur neue Zeugen und ein Sachverständiger befragt. Vor Schluß des Beweisverfahrens wurden gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO die Gendarmerieanzeige, die Gendarmerieerhebung und die Strafregisterauskünfte (nicht jedoch das Protokoll über die Hauptverhandlung vom 20.September 1996) verlesen (S 26/II).Wie sich aus dem Protokoll über die Hauptverhandlung vom 1.Juli 1997 (ON 54/II) ergibt, wurde zwar formell der Beschluß auf Neudurchführung des Verfahrens gefaßt (S 11/II), eine tatsächliche Neudurchführung erfolgte jedoch nicht, sondern wurden nach Vortrag und Modifizierung der Anklageschrift durch den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nur der Angeklagte ergänzend abgehört, der bereits in der früheren Hauptverhandlung vernommene Zeuge F***** zusätzlich zu seiner bisherigen Aussage und schließlich nur neue Zeugen und ein Sachverständiger befragt. Vor Schluß des Beweisverfahrens wurden gemäß Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO die Gendarmerieanzeige, die Gendarmerieerhebung und die Strafregisterauskünfte (nicht jedoch das Protokoll über die Hauptverhandlung vom 20.September 1996) verlesen (S 26/II).

In der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils hat das Schöffengericht die Angaben der Zeugen G*****, R***** und T*****, die ausschließlich in der Hauptverhandlung vom 20.September 1996 ausgesagt hatten, ebenso verwertet, wie die teilweise nur in dieser Verhandlung vom Zeugen F***** gemachten Angaben. Auch durch sie erachteten die Tatrichter die leugnende Verantwortung des Angeklagten als widerlegt.

Die Berücksichtigung von Beweismitteln, die nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls nicht im Sinne des § 258 Abs 1 StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurden, begründet aber - wie die Beschwerde zu Recht aufzeigt - den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 118).Die Berücksichtigung von Beweismitteln, die nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls nicht im Sinne des Paragraph 258, Absatz eins, StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurden, begründet aber - wie die Beschwerde zu Recht aufzeigt - den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 118).

Darüber hinaus hat sich das Erstgericht, wie der Rechtsmittelwerber ebenfalls zutreffend geltend macht, trotz Ankündigung im Urteil (US 13) mit der Aussage des Zeugen F***** und seinem ihm in der Hauptverhandlung vorgehaltenen Briefentwurf (S 477 bzw 507/I iVm S 17 und 18/II), wonach er dem Angeklagten (auch sichergestellte) Waren zu einem günstigen Preis verkauft, teilweise geschenkt habe, nicht auseinandergesetzt. Aus diesen Bekundungen wäre aber eine andere rechtliche Beurteilung zumindest eines Teiles der dem Rechtsmittelwerber als gestohlen angelasteten Gegenstände möglich.Darüber hinaus hat sich das Erstgericht, wie der Rechtsmittelwerber ebenfalls zutreffend geltend macht, trotz Ankündigung im Urteil (US 13) mit der Aussage des Zeugen F***** und seinem ihm in der Hauptverhandlung vorgehaltenen Briefentwurf (S 477 bzw 507/I in Verbindung mit S 17 und 18/II), wonach er dem Angeklagten (auch sichergestellte) Waren zu einem günstigen Preis verkauft, teilweise geschenkt habe, nicht auseinandergesetzt. Aus diesen Bekundungen wäre aber eine andere rechtliche Beurteilung zumindest eines Teiles der dem Rechtsmittelwerber als gestohlen angelasteten Gegenstände möglich.

Die dem Angeklagten zum Nachteil gereichenden formellen Begründungsmängel machen die Anordnung einer Verfahrenserneuerung unvermeidlich, sodaß der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung Folge zu geben (§ 285 e StPO) und spruchgemäß zu entscheiden war, ohne daß es eines Eingehens auf die weiter geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bedurfte.Die dem Angeklagten zum Nachteil gereichenden formellen Begründungsmängel machen die Anordnung einer Verfahrenserneuerung unvermeidlich, sodaß der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung Folge zu geben (Paragraph 285, e StPO) und spruchgemäß zu entscheiden war, ohne daß es eines Eingehens auf die weiter geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bedurfte.