Der Oberste Gerichtshof hat am 24. März 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 1. Oktober 2008, GZ 12 Hv 5/08s-80, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, und des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24. März 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 1. Oktober 2008, GZ 12 Hv 5/08s-80, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, und des Angeklagten zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Freispruch 2. aufgehoben und in diesem Umfang die Sache an den Einzelrichter des Landesgerichts für Strafsachen Graz zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen Verfolgungsvorbehalt gemäß § 263 Abs 2 StPO enthaltenden Urteil wurde Peter K***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe vom 5. März 1999 bis 31. März 2004 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K*****gmbH „teils als Mittäter (§ 12 erster und dritter Fall StGB)" einen Bestandteil des Vermögens der genannten Gesellschaft beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung deren Gläubiger „oder" wenigstens eines von ihnen vereitelt „oder" geschmälert und durch die Tat einen 50.000 Euro nicht übersteigenden Schaden herbeigeführt, und zwar:Mit dem angefochtenen, auch einen Verfolgungsvorbehalt gemäß Paragraph 263, Absatz 2, StPO enthaltenden Urteil wurde Peter K***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe vom 5. März 1999 bis 31. März 2004 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K*****gmbH „teils als Mittäter (Paragraph 12, erster und dritter Fall StGB)" einen Bestandteil des Vermögens der genannten Gesellschaft beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung deren Gläubiger „oder" wenigstens eines von ihnen vereitelt „oder" geschmälert und durch die Tat einen 50.000 Euro nicht übersteigenden Schaden herbeigeführt, und zwar:

1. im Zusammenwirken mit Josef F***** zwischen 19. März 1999 und 14. April 2000 durch die Entnahme von 17.513,26 Euro aus Gesellschaftsvermögen und unrechtmäßiges Zueignen durch Josef F***** unter dem Titel „Mietgeld" ab Dezember 2000,

2. zwischen 14. Mai 2002 und 31. Juli 2002 durch Unterlassen des Abwendens (Verhinderns) der Behebungen durch Walpurga F***** im Betrag von 4.600 Euro, obwohl er als Geschäftsführer der Gesellschaft, somit aufgrund einer ihn im Besonderen treffenden Verpflichtung durch die Rechtsordnung, dazu verhalten war und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzusetzen war, wobei ihm das Geld, wie aus seinem Verrechnungskonto ersichtlich sei, zukam, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.2. zwischen 14. Mai 2002 und 31. Juli 2002 durch Unterlassen des Abwendens (Verhinderns) der Behebungen durch Walpurga F***** im Betrag von 4.600 Euro, obwohl er als Geschäftsführer der Gesellschaft, somit aufgrund einer ihn im Besonderen treffenden Verpflichtung durch die Rechtsordnung, dazu verhalten war und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzusetzen war, wobei ihm das Geld, wie aus seinem Verrechnungskonto ersichtlich sei, zukam, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer auf die Gründe der Z 4 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch mit einer auf die Gründe der Ziffer 4 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zu 2. wurde dem Angeklagten ursprünglich vorgeworfen, das inkriminierte Verbrechen dadurch begangen zu haben, dass er insgesamt 4.600 Euro vom Bankkonto des Unternehmens behob (Anklageschrift ON 31 A. 2.). Nachdem das Beweisverfahren ergeben hatte, dass diese Behebungen offensichtlich von Walpurga F***** durchgeführt worden waren (S 91/II iVm S 255/III; S 147 bis 153 [Unterschriften] iVm S 243 unten/jeweils III; US 7), modifizierte die Staatsanwaltschaft den Anklagevorwurf dahin, dass es der Angeklagte K***** unterlassen habe, diese Behebungen zu verhindern (S 257/III), wobei das Geld ihm zugekommen sei (weitere Modifikation S 273/III).Zu 2. wurde dem Angeklagten ursprünglich vorgeworfen, das inkriminierte Verbrechen dadurch begangen zu haben, dass er insgesamt 4.600 Euro vom Bankkonto des Unternehmens behob (Anklageschrift ON 31 A. 2.). Nachdem das Beweisverfahren ergeben hatte, dass diese Behebungen offensichtlich von Walpurga F***** durchgeführt worden waren (S 91/II in Verbindung mit S 255/III; S 147 bis 153 [Unterschriften] in Verbindung mit S 243 unten/jeweils römisch drei; US 7), modifizierte die Staatsanwaltschaft den Anklagevorwurf dahin, dass es der Angeklagte K***** unterlassen habe, diese Behebungen zu verhindern (S 257/III), wobei das Geld ihm zugekommen sei (weitere Modifikation S 273/III).

Der öffentliche Ankläger beantragte zum Beweis für den von ihm im Zuge der letzten Anklagemodifikation behaupteten Geldfluss an den Angeklagten die zeugenschaftliche Vernehmung von Walpurga F*****, „da sich aus dem Verrechnungskonto ergibt, dass das Geld Peter K***** zugerechnet wurde, hingegen die Behebungen an Stelle von Peter K***** durch Walpurga F***** vorgenommen wurden" (S 267, 273/III). Dieser Antrag wurde mit der Begründung abgewiesen, das Beweisverfahren habe keinen konkreten Hinweis erbracht, wonach die Gelder dem Angeklagten zugeflossen seien (S 271, 273 ff/III). Die Staatsanwaltschaft behielt sich die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO vor (S 271, 275/III).Der öffentliche Ankläger beantragte zum Beweis für den von ihm im Zuge der letzten Anklagemodifikation behaupteten Geldfluss an den Angeklagten die zeugenschaftliche Vernehmung von Walpurga F*****, „da sich aus dem Verrechnungskonto ergibt, dass das Geld Peter K***** zugerechnet wurde, hingegen die Behebungen an Stelle von Peter K***** durch Walpurga F***** vorgenommen wurden" (S 267, 273/III). Dieser Antrag wurde mit der Begründung abgewiesen, das Beweisverfahren habe keinen konkreten Hinweis erbracht, wonach die Gelder dem Angeklagten zugeflossen seien (S 271, 273 ff/III). Die Staatsanwaltschaft behielt sich die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO vor (S 271, 275/III).

Nach den Eintragungen am Verrechnungskonto des Angeklagten bei der K*****gmbH sind dort Entnahmen des Angeklagten für private Zwecke aus dem besagten Unternehmen im Ausmaß von insgesamt 8.356,22 Euro verbucht (S 91, 389/II, S 255/III).

Josef F***** und Walpurga F***** wurden mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 6. Februar 2008, GZ 12 Hv 5/08s-52, schuldig erkannt, das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, Abs 2 StGB ua dadurch begangen zu haben, dass sie zwischen 1. Jänner 2002 und 8. April 2004 zugunsten des Peter K***** Zahlungen im Betrag von 3.756,22 Euro vornahmen (A. 1.). Es handelte sich um private Verbindlichkeiten, die aus Gesellschaftsvermögen beglichen wurden, wobei in gleicher Höhe eine Forderung des Unternehmens gegen den Angeklagten auf dessen Verrechnungskonto ausgewiesen wurde (S 107/III).Josef F***** und Walpurga F***** wurden mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 6. Februar 2008, GZ 12 Hv 5/08s-52, schuldig erkannt, das Verbrechen der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins,, Absatz 2, StGB ua dadurch begangen zu haben, dass sie zwischen 1. Jänner 2002 und 8. April 2004 zugunsten des Peter K***** Zahlungen im Betrag von 3.756,22 Euro vornahmen (A. 1.). Es handelte sich um private Verbindlichkeiten, die aus Gesellschaftsvermögen beglichen wurden, wobei in gleicher Höhe eine Forderung des Unternehmens gegen den Angeklagten auf dessen Verrechnungskonto ausgewiesen wurde (S 107/III).

Von den Entnahmen laut „Verrechnungskonto Peter K*****" in der Höhe von insgesamt 8.356,22 Euro (Sachverständigengutachten S 91/II) wurde also ein erster Teilbetrag von 3.756,22 Euro dem rechtskräftigen Schuldspruch der Eheleute F***** zugrunde gelegt, die sich beide geständig gezeigt hatten (S 88 f/III). Der verfahrensgegenständliche zweite Teilbetrag von 4.600 Euro betrifft die mutmaßlich rechtsgrundlosen Barbehebungen vom Geschäftskonto der Gesellschaft bei der B*****, welche laut dem erwähnten Verrechnungskonto gleichfalls dem Angeklagten zugute gekommen sein sollen (S 147 ff, 243, 255/III).

Es lagen somit dem Schöffengericht sehr wohl konkrete Indizien für die Annahme vor, der Angeklagte und Walpurga F***** hätten anlässlich der von Letztgenannter durchgeführten Barbehebungen in einer für den Angeklagten K***** strafrechtlich relevanten Weise zusammengewirkt. Durch die Ablehnung der Vernehmung der beantragten Zeugin Walpurga F*****, die nach den dargestellten Verfahrensergebnissen zum angeklagten Sachverhalt unmittelbare Wahrnehmungen zu entscheidenden Tatsachen gemacht hat, wurde demnach der nichtigkeitsbewehrte Grundsatz des fairen, die Strafverfolgung sichernden Verfahrens hintangesetzt.

Zum Freispruch Punkt 1. hingegen kommt der Beschwerde Berechtigung nicht zu. Das Erstgericht nahm an, es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Angeklagte an der rechtsgrundlosen Entnahme der Stammeinlage durch Josef F***** mitgewirkt oder in anderer Weise vorsätzlich dazu beigetragen habe (US 5 f).

Im Rahmen der Beweiswürdigung beziehen sich die Tatrichter auf das Verfahren AZ 4 Hv 217/02z des Landesgerichts für Strafsachen Graz. Schon in diesem Verfahren (in dem der Angeklagte und Josef F***** ua des im bewussten und gewollten Zusammenwirken an Richard P***** begangenen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 Abs 3 und 15 StGB schuldig erkannt wurden) sei der Verdacht hervorgekommen, Josef F***** und Peter K***** hätten gegenüber Richard P***** eine nicht bestehende Mietzinsverbindlichkeit vorgeschützt und dadurch - realkonkurrierend - auch das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB begangen. Der Anklagebehörde sei jedoch zum AZ 4 Hv 217/02z des Landesgerichts für Strafsachen Graz die selbständige Verfolgung wegen dieser Tat nicht vorbehalten worden, sodass das Anklagerecht erloschen wäre (US 10 bis 14).Im Rahmen der Beweiswürdigung beziehen sich die Tatrichter auf das Verfahren AZ 4 Hv 217/02z des Landesgerichts für Strafsachen Graz. Schon in diesem Verfahren (in dem der Angeklagte und Josef F***** ua des im bewussten und gewollten Zusammenwirken an Richard P***** begangenen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins, Absatz 3 und 15 StGB schuldig erkannt wurden) sei der Verdacht hervorgekommen, Josef F***** und Peter K***** hätten gegenüber Richard P***** eine nicht bestehende Mietzinsverbindlichkeit vorgeschützt und dadurch - realkonkurrierend - auch das Verbrechen der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins, StGB begangen. Der Anklagebehörde sei jedoch zum AZ 4 Hv 217/02z des Landesgerichts für Strafsachen Graz die selbständige Verfolgung wegen dieser Tat nicht vorbehalten worden, sodass das Anklagerecht erloschen wäre (US 10 bis 14).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) beschränkt sich darauf, die Ausführungen des Erstgerichts zum Verfolgungshindernis des Unterbleibens eines Vorbehaltes nach § 263 Abs 2 StPO einer Kritik zu unterziehen. Sie vernachlässigt jedoch, dass im angefochtenen Urteil eine Mitwirkung des Angeklagten an der inkriminierten Kridahandlung nicht festgestellt werden konnte (US 5 f), und begibt sich damit von vornherein eines Erfolgs (Fabrizy, StPO10 § 281 Rz 3), ohne dass es meritorischer Erwiderung bedarf.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) beschränkt sich darauf, die Ausführungen des Erstgerichts zum Verfolgungshindernis des Unterbleibens eines Vorbehaltes nach Paragraph 263, Absatz 2, StPO einer Kritik zu unterziehen. Sie vernachlässigt jedoch, dass im angefochtenen Urteil eine Mitwirkung des Angeklagten an der inkriminierten Kridahandlung nicht festgestellt werden konnte (US 5 f), und begibt sich damit von vornherein eines Erfolgs (Fabrizy, StPO10 Paragraph 281, Rz 3), ohne dass es meritorischer Erwiderung bedarf.

Es war daher - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte - das Urteil, das sonst unberührt zu bleiben hatte, in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde im Freispruch 2. aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an den Einzelrichter (§ 31 Abs 4 Z 1 StPO) zu verweisen. Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Es war daher - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte - das Urteil, das sonst unberührt zu bleiben hatte, in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde im Freispruch 2. aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an den Einzelrichter (Paragraph 31, Absatz 4, Ziffer eins, StPO) zu verweisen. Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.