Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Holzer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Nikola R***** und Branislav T***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 iVm 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 3, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Oktober 2018, GZ 62 Hv 73/18k-80, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Holzer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Nikola R***** und Branislav T***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 5, 129, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit 129 Absatz eins, Ziffer eins, 130, Absatz 3, 15, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Oktober 2018, GZ 62 Hv 73/18k-80, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Freisprüche beider Angeklagter von gleichartigen Vorwürfen enthält, wurde Nikola R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 130 Abs 3, 15 StGB (I./) und des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 erster Fall StGB (II./), Branislav T***** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB (I./A./1./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Freisprüche beider Angeklagter von gleichartigen Vorwürfen enthält, wurde Nikola R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 5, 129, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins,), 130 Absatz 3, 15, StGB (römisch eins./) und des Vergehens der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz 2, erster Fall StGB (römisch zwei./), Branislav T***** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 5, 129, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins,) StGB (römisch eins./A./1./) schuldig erkannt.

Danach haben sie in Wien – gekürzt wiedergegeben –

I./ anderen fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, R***** gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch in Wohnstätten, nämlich durch Aufbrechen der Wohnungstüren mit einem Schraubenzieher oder Brecheisen, Abdrehen des Zylinderschlosses mit einem Rollgabelschlüssel und durch Einschlagen der Verglasung eines Fensters und Einsteigen durch das Fenster in die Wohnungrömisch eins./ anderen fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, R***** gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Einbruch in Wohnstätten, nämlich durch Aufbrechen der Wohnungstüren mit einem Schraubenzieher oder Brecheisen, Abdrehen des Zylinderschlosses mit einem Rollgabelschlüssel und durch Einschlagen der Verglasung eines Fensters und Einsteigen durch das Fenster in die Wohnung

A./ weggenommen, und zwar

1./ am 7. März 2018 R***** und T***** „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter“ (vgl aber RIS-Justiz RS0089451) der Dr. Anna K*****, indem R***** in deren Wohnung gewaltsam eindrang, Schmuckstücke im Gesamtwert von 10.000 Euro, 200 Euro Bargeld und eine Silbermünze, wobei T***** Aufpasserdienste leistete;1./ am 7. März 2018 R***** und T***** „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter“ vergleiche aber RIS-Justiz RS0089451) der Dr. Anna K*****, indem R***** in deren Wohnung gewaltsam eindrang, Schmuckstücke im Gesamtwert von 10.000 Euro, 200 Euro Bargeld und eine Silbermünze, wobei T***** Aufpasserdienste leistete;

2./ R***** alleine, und zwar

a./ am 22. Februar 2018 Dr. Christian F***** und Dr. Mag. Claudia Ö***** Schmuckstücke im Gesamtwert von 10.419,95 Euro;

b./ am 27. Februar 2018 Johann N***** 400 Euro Bargeld;

c./ am 13. Jänner 2016 Krsto I***** 8.750 Euro Bargeld, ein Mobiltelefon, eine Halskette und eine Handkasse im Gesamtwert von 1.050 Euro;

B./ wegzunehmen versucht, und zwar R***** alleine am 27. Februar 2018 Geld und andere verwertbare Gegenstände, wobei er von der weiteren Tatausführung Abstand nahm, weil sich der Wohnungsbesitzer Gilbert N***** in der Wohnung befand und auf sich aufmerksam machte.

Dagegen richten sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten R***** und jene des Angeklagten T***** aus Z 5 leg cit.Dagegen richten sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten R***** und jene des Angeklagten T***** aus Ziffer 5, leg cit.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten R*****:

Unabdingbare Voraussetzung einer erfolgversprechenden Rüge aus Z 4 ist ein in der Hauptverhandlung gestellter Antrag oder ein nach Art von Anträgen substantiierter Widerspruch und ein gegen den Antrag oder Widerspruch gefasster Beschluss nach § 238 Abs 1 oder Abs 2 StPO oder die Nichterledigung eines Antrags oder Widerspruchs (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302, 304). Da die vorliegende Verfahrensrüge Unabdingbare Voraussetzung einer erfolgversprechenden Rüge aus Ziffer 4, ist ein in der Hauptverhandlung gestellter Antrag oder ein nach Art von Anträgen substantiierter Widerspruch und ein gegen den Antrag oder Widerspruch gefasster Beschluss nach Paragraph 238, Absatz eins, oder Absatz 2, StPO oder die Nichterledigung eines Antrags oder Widerspruchs (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 302, 304). Da die vorliegende Verfahrensrüge

nicht auf einen solchen Antrag des Beschwerdeführers oder einen gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefassten Beschluss Bezug nimmt, sich vielmehr

nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) auf den Vorwurf beschränkt, das Erstgericht hätte allfällige Arzt- oder Krankenhausbesuche überprüfen müssen (vgl dazu RIS-Justiz RS0115823, RS0114036), verfehlt sie ihr Anfechtungszielnach Art einer Aufklärungsrüge (Ziffer 5 a,) auf den Vorwurf beschränkt, das Erstgericht hätte allfällige Arzt- oder Krankenhausbesuche überprüfen müssen vergleiche dazu RIS-Justiz RS0115823, RS0114036), verfehlt sie ihr Anfechtungsziel

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              Die gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Intention gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) argumentiert prozessordnungswidrig nicht auf Basis der Gesamtheit des Urteilssachverhalts, indem sie die dazu getroffenen Konstatierungen des Erstgerichts (US 10 ff iVm US 3, vgl auch US 19) übergeht und nicht darlegt, aus welchem Grund diese für die vorgenommene Subsumtion nicht ausreichen sollten. Solcherart verfehlt sie den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810). Die gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Intention gerichtete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) argumentiert prozessordnungswidrig nicht auf Basis der Gesamtheit des Urteilssachverhalts, indem sie die dazu getroffenen Konstatierungen des Erstgerichts (US 10 ff in Verbindung mit US 3, vergleiche auch US 19) übergeht und nicht darlegt, aus welchem Grund diese für die vorgenommene Subsumtion nicht ausreichen sollten. Solcherart verfehlt sie den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten T*****:

Indem die Mängelrüge (Z 5) darauf verweist, der Angeklagte T***** habe „immer betont, dass er an keinem Einbruch mitgewirkt“ habe, das „Protokoll bei der Polizei [könne] nicht stimmen“, weil er „teilweise den Dolmetscher nicht verstanden“ hätte, es sei angesichts der länger zurückliegenden Vorverurteilungen „nicht anzunehmen, dass er wiederum eingebrochen“ habe und es wäre „nicht ersichtlich“, warum er den Wert der Gegenstände erkannt hätte, wird gar kein Begründungsdefizit im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes dargetan, sondern lediglich Beweiswürdigungskritik nach Art einer Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld geübt.Indem die Mängelrüge (Ziffer 5,) darauf verweist, der Angeklagte T***** habe „immer betont, dass er an keinem Einbruch mitgewirkt“ habe, das „Protokoll bei der Polizei [könne] nicht stimmen“, weil er „teilweise den Dolmetscher nicht verstanden“ hätte, es sei angesichts der länger zurückliegenden Vorverurteilungen „nicht anzunehmen, dass er wiederum eingebrochen“ habe und es wäre „nicht ersichtlich“, warum er den Wert der Gegenstände erkannt hätte, wird gar kein Begründungsdefizit im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes dargetan, sondern lediglich Beweiswürdigungskritik nach Art einer Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld geübt.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.