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Entscheidung 11 Os 21/00×

Entscheidung 11 Os 21/00

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

11Os21/00

Entscheidungsdatum

16.05.2000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Mai 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Graf als Schriftführer, in der Strafsache gegen Attila B***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 24. November 1999, GZ 7 römisch fünf r 512/99-75, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Schützenhofer, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Thomas zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter die Qualifikation des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 2, SMG und demgemäß auch im Strafausspruch (mit Ausnahme der Vorhaftanrechnung) aufgehoben.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Für das Attila B***** weiterhin zur Last fallende Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG wird er nach Paragraph 28, Absatz 4, SMG zu einer Freiheitsstrafe von

vier Jahren und neun Monaten

verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Attila B***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster und zweiter Fall, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in N***** und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten Bandenmitgliedern Suchtgift, das (jeweils und insgesamt) das 25fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachte, eingeführt, und zwar:

1. am 28. Dezember 1999 (richtig: 1997) gemeinsam mit Peter Tamas H*****, Viktor V***** und "J*****" rund 15.000 Gramm Heroin mit zumindest 5.400 Gramm reiner Heroinbase und 120 Gramm Monoacethylmorphin,

2. am 12. März 1998 gemeinsam mit Peter Tamas H*****, Gabor B*****, "J*****" und dem "Italiener" rund 12.500 Gramm Heroin mit zumindest

4.500 Gramm reiner Heroinbase und 100 Gramm Monoacethylmorphin,

3. zwischen 27. und 29. März 1998 gemeinsam mit Peter Tamas H*****, Gabor B***** "J*****" und dem "Italiener" rund 6.500 Gramm Heroin mit zumindest 2.340 Gramm reiner Heroinbase und 52 Gramm Monoacethylmorphin.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich eine auf die Ziffer 5 und 9 Litera a, (der Sache nach Ziffer 10,) des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nur teilweise im Recht.

Rechtliche Beurteilung

Die in der Mängelrüge (Ziffer 5,) behaupteten Widersprüche betreffen durchwegs nicht entscheidungswesentliche, also für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder den anzuwendenden Strafsatz maßgebliche Tatsachen.

Die irrige Datierung der Tatzeit zum Schuldspruch 1 beruht eindeutig auf einem bloßen Schreibfehler (siehe US 4 und Reihenfolge der Fakten).

Die Feststellungen zur Bandenqualifikation im Sinne von Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Fall SMG hat das Erstgericht denkrichtig aus dem detailliert erörterten äußeren Tatgeschehen abgeleitet (US 4 ff, 10), wonach der (gewerbsmäßig handelnde) Beschwerdeführer in vollem Bewusstsein seiner organisatiorischen Eingliederung als von den weiteren Bandenmitgliedern Peter Tamas H***** und Tamas S*****, aber auch von Brigitta K***** unterstütztes Bandenmitglied bei den arbeitsteilig durchgeführten Schmuggelfahrten tätig wurde. Die (an sich überflüssige) Anführung weiterer (teils namentlich nicht bekannter) Bandenmitglieder im Spruch ("J*****", Gabor B***** und der "Italiener"), stellt kein Begründungsgebrechen dar, weil zur Erfüllung der (hier maßgeblichen) Bandenqualifikation nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Fall SMG die Verbindung von drei Personen zur fortgesetzten Ausführung gleichartiger, im Einzelnen (noch) nicht näher bestimmter strafbarer Handlungen genügt (Foregger/Litzka/Matzka SMG Paragraph 28, Erl römisch neun Pkt 1.). Die Beteiligung aller Bandenmitglieder bei jeder einzelnen Tat ist nicht erforderlich, die Mitwirkung von jeweils mehreren Bandenmitgliedern wurde ohnedies festgestellt (US 3, 4).

Auch eine unzureichende Begründung der (objektiven) Feststellungen zur Menge und zum Reinheitsgehalt des geschmuggelten Heroins (US 4 f) liegt nicht vor. Zum einen hat das Erstgericht aus mängelfrei verwerteten Beweisquellen, wie der Einlassung des Angeklagten (S 65 ff römisch zwei) und die Angaben des zwischenzeitig wegen des gegenständlichen Suchtgiftschmuggels rechtskräftig verurteilten Komplizen Peter Tamas H***** vor dem LGK Burgenland (AS 83 ff, insbesondere 95 ff römisch zwei) auf die Anzahl der jeweils transportierten Heroinpakete geschlossen und daraus das Gesamtgewicht der Drogen abgeleitet (US 8 ff); zum anderen zogen die Tatrichter aus dem Umstand, dass das vom Schuldspruch erfasste (nicht sichergestellte) Heroin jeweils aus derselben Quelle wie das später im Auto des Tamas S***** vorgefundene und in weiterer Folge analysierte Suchtgift stammte (US 10 in Verbindung mit den ursprünglichen Angaben des Peter Tamas H***** S 83 ff römisch zwei) empirisch einwandfrei Rückschlüsse auf den Reinheitsgehalt aller vom Schuldspruch umfassten Drogen.

Die Richtigkeit der Qualifikation des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG vermag der Nichtigkeitswerber mit dem Hinweis auf im Urteilstenor (US 2) und in den Feststellungen zum Faktum 1 (US 4) enthaltenen "Cirka"-Angaben sowie auf mögliche Gewichtsunterschiede einzelner Packungen und allfällige Schwankungsbreiten des Reinheitsgrades des Suchtgiftes bei der festgestellten Menge der Drogen (nahezu 100fache Überschreitung der "übergroßen" Menge) keinesfalls in Frage zu stellen vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 20 und 20a).

Soweit der Angeklagte in der Mängelrüge schließlich eine Unvollständigkeit der Feststellungen zur subjektiven Tatseite darin zu erkennen glaubt, dass eine bestimmte Passage aus seiner vor dem erkennenden Gericht gewählten Verantwortung (S 347 römisch zwei) sowie die von den Zeugen Peter Tamas H***** in der Hauptverhandlung (S 435 ff römisch zwei) und von Tamas S***** schon davor (S 23 ff römisch eins) vorgenommene Relativierung der den Beschwerdeführer belastenden Angaben im Urteil mit Stillschweigen übergangen worden seien, ist er darauf zu verweisen, dass sich der Schöffensenat im Rahmen der Beweiswürdigung, dem Gebot der gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe nach Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO entsprechend, ohnehin (eingehend) sowohl mit den einzelnen Facetten der jeweiligen Einlassung des Nichtigkeitswerbers als auch mit dem Beweiswert der genannten Zeugenaussagen (einschließlich der relevierten Abschwächungstendenz) auseinandergesetzt hat (US 6 ff).

Ein formeller Begründungsmangel liegt daher nicht vor. Die Nichtigkeitsbeschwerde war deswegen in diesem Umfang zu verwerfen.

Hingegen ist die (nominell nach Ziffer 9, Litera a, ausgeführte, der Sache nach Ziffer 10,) Subsumtionsrüge im Recht, weil die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 2, SMG rechtsirrig erfolgt ist. Voraussetzung für diese wäre nämlich der auf eine gewisse Dauer eingerichtete, mehr oder minder organisierte Zusammenschluss einer größeren Zahl von Menschen zwecks Begehung strafbarer Handlungen nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG, wobei als Richtzahl für die Mindestanzahl zehn Personen anzunehmen sind (Foregger/Litzka/Matzka SMG Paragraph 28, Erl römisch neun Pkt 2. mit weiteren Nennungen). Diese Anzahl wird im konkreten Fall auch bei Berücksichtigung aller im Urteilsspruch und den Entscheidungsgründen angeführten (insgesamt acht) Personen nicht erreicht. Die Tatrichter haben hiezu überhaupt keine Feststellungen getroffen. Da auch sonst dem Akteninhalt Hinweise auf eine vorsätzliche Eingliederung des Beschwerdeführers in eine derartige "Großbande" nicht zu entnehmen sind, können entsprechende Feststellungen in einem erneuerten Verfahren nicht nachgetragen werden. Die zu Unrecht angenommene (im Tenor im Übrigen entgegen Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO nicht näher umschriebene) Qualifikation war daher vom Obersten Gerichtshof sogleich ersatzlos aus dem Urteil zu eliminieren, was auch notwendigerweise die Aufhebung des Strafausspruches nach sich zog.

Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die mehrfache Begehung der strafbaren Handlung sowie die überaus hohe Menge des geschmuggelten Suchtgiftes, als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten.

Entgegen der Berufung war die extrem hohe Menge der geschmuggelten harten Drogen auch als besonders erschwerend zu werten (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 11, E 12a). Von einer untergeordneten Rolle des Angeklagten als "Fahrer" kann nicht gesprochen werden, da gerade er damit unmittelbarer Täter der Einfuhr der Suchtstoffe war.

Ausgehend von der seitens der Anklagebehörde unbekämpft gebliebenen, vom Erstgericht ohnedies äußerst milde ausgemessenen Freiheitsstrafe von fünf Jahren ist die infolge Ausschaltung einer Qualifikation (geringfügig) herabgesetzte Freiheitsstrafe schuld- und unrechtsangemessen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, StPO.

Anmerkung

E58035 11D00210

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2000:0110OS00021..0516.000

Dokumentnummer

JJT_20000516_OGH0002_0110OS00021_0000000_000