Der Oberste Gerichtshof hat am 5. August 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Weber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Alfred M***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Marianne Mayr (und deren Wiedereinsetzungsantrag) gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 27. September 2002, GZ 11 Hv 1070/01-52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5. August 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtswärters Mag. Weber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Alfred M***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz 2, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Marianne Mayr (und deren Wiedereinsetzungsantrag) gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 27. September 2002, GZ 11 Hv 1070/01-52, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und Marianne M*****, diese auch mit ihrem Wiedereinsetzungsantrag, auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Alfred M***** der Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (Punkt 1 und 3 des Urteilssatzes) und des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB (2) schuldig erkannt und zu einer zum Teil bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von dreißig Monaten verurteilt. Darnach hat erMit dem angefochtenen Urteil wurde Alfred M***** der Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB (Punkt 1 und 3 des Urteilssatzes) und des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz 2, StGB (2) schuldig erkannt und zu einer zum Teil bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von dreißig Monaten verurteilt. Darnach hat er

1.) im November 1990 in Wien Elisabeth P***** dadurch, dass er sich unter falschem Vorwand Zutritt zu ihrem Zimmer verschaffte, sie in den Raum zurückdrängte, ihr mit festem, schmerzhaften Griff, sohin mit Gewalt, unter die Hose zwischen die Beine in den Genitalbereich griff, sie sodann trotz ihrer Gegenwehr zurückdrängte, sie auf das Bett stieß, sich mit dem Oberkörper auf sie legte und ihr trotz ihres Versuches, ihn mit den Händen wegzutauchen, unter den Pulli griff, um in schmerzhafter Weise ihre Brüste zu berühren und sodann ihre Hose aufzumachen versuchte, sohin mit Gewalt zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt bzw. zu nötigen versucht;

2.) Anfang oder Mitte Oktober 1995 in Vöcklabruck Elisabeth P*****, nachdem er sie in ein Zimmer des Schuldnerberatungszentrums gelockt, die Türe hinter sich versperrt und den Schlüssel abgezogen hatte, sohin durch Entziehung der persönlichen Freiheit sowie mit Gewalt, nämlich dadurch, dass er sie auf eine am Boden liegende Matratze stieß, sie trotz ihrer Gegenwehr auf die Matratze niederdrückte, ihren Rock hochhob, sich auf sie legte, ihr die Strumpfhose nach unten streifte, die Unterhose herunterschob und dabei auch ihre Genitalien berührte, obwohl die Genannte ihm zu entkommen versuchte und ihn anbettelte, dass er aufsperren und sie hinauslassen solle, während er in den Folge unter dem Pullover ihre Brust berührte, sich sodann auf eine Seite abstützte, um ein Kondom aus seiner Tasche zu entnehmen, sein Glied entblößte und versuchte, das Kondom über sein erigiertes Glied zu streifen, sohin zur Duldung des Beischlafes zu nötigen versucht, wobei es lediglich infolge der Gegenwehr der Genannten und des Auftauchens einer Bedienerin vor der Türe beim Versuch geblieben ist;

3.) am 19. 3. 1999 in Schwanenstadt Maria H***** dadurch, dass er sie unter dem Vorwand, er habe noch etwas zu erledigen, in sein Büro im Sozialheim Vöcklabruck lockte, sie sodann mit einem festen Griff an sich drückte, sie trotz ihrer Gegenwehr fest an der Brust erfasste, ihr gezielt mit der Hand unter den Schritt fuhr und sie im Genitalbereich berührte, sie weiters durch Festhalten zu küssen und ihre Hose aufzumachen versuchte, wovon er wegen ihrer Gegenwehr mit den Worten "Trotzdem schlafen wir noch einmal miteinander" Abstand nahm, sohin mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung nötigte.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 3, 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an, desgleichen - allerdings verspätet - seine Gattin Marianne M*****, welche gegen die Säumnis der Frist zur Erhebung der Berufung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt.Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Ziffer 3, 4, 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an, desgleichen - allerdings verspätet - seine Gattin Marianne M*****, welche gegen die Säumnis der Frist zur Erhebung der Berufung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt.

Der gegen den Schuldspruch wegen des am 19. März 1999 an Maria H***** begangenen Vergehens der geschlechtlichen Nötigung (Punkt 3 des Urteilstenors) vorgebrachten Mängelrüge (Z 5) kann Berechtigung nicht abgesprochen werden.Der gegen den Schuldspruch wegen des am 19. März 1999 an Maria H***** begangenen Vergehens der geschlechtlichen Nötigung (Punkt 3 des Urteilstenors) vorgebrachten Mängelrüge (Ziffer 5,) kann Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Der Schöffensenat stützte die zu diesem Faktum getroffenen Feststellungen (US 8) auf die Angaben der Zeugin Maria H***** vom 31. Juli 2001 vor dem LGK für Oberösterreich (S 45/I; s auch S 49/I) und vom 4. September 2001 vor der Untersuchungsrichterin (Kontradiktorische Vernehmung: ON 9) und lehnte die Verantwortung des Beschwerdeführers, der nur von einer freiwilligen gegenseitigen Umarmung sprach, die ihm angelasteten Tathandlungen aber bestritt, als bloße Schutzbehauptung, welche durch das durchgeführte Beweisverfahren eindeutig widerlegt sei, ab.

Beweiswürdigend führte der Senat aus, dass aus dem Umstand, dass in einem Gespräch, welches die Gleichbehandlungsbeauftragte des Stadtamtes Traun, Dr. Elfriede K*****, am 3. Jänner 2001 in Anwesenheit der für den lokalen Bereich zuständigen Gleichbehandlungsbeauftragten Humer-Wenger (welche auch Schulwartin der vom Beschwerdeführer geleiteten Hauptschule war) mit Maria H***** führte, "nichts von sexuellen Belästigungen des Angeklagten gegenüber der Zeugin H***** erwähnt worden ist" (US 16) bzw nicht festgestellt werden konnte, dass "von sexuellen Übergriffen die Rede war" (US 9), für den Angeklagten nichts zu gewinnen war. Damit haben sich aber die Tatrichter, wie der Beschwerde zuzugeben ist, mit der Aussage Dris K***** nicht auseinandergesetzt. Diese hat nämlich die Frage, ob sexuelle Belästigungen zur Sprache gekommen seien, nicht schlechthin, sondern mit dem Hinweis darauf verneint, dass sie gleich zu Beginn der Unterredung darnach gefragt habe, weil es für sie ganz wichtig war, zu wissen, ob auch irgend welche körperlichen Übergriffe stattgefunden haben, doch sei dazu nichts geäußert (ON 33 S 65) bzw die Frage verneint worden (ON 33, S 70). Bei Berücksichtigung dieser Angaben könnte aber der Wahrheitsgehalt der Aussage des angeblichen Tatopfers in einem anderen Licht erscheinen, weshalb die unter Vernachlässigung der Depositionen der Zeugin Dr. K***** konstatierten Urteilsannahmen formell unvollständig begründet wurden. In diesem Zusammenhang kommt aber auch der Verfahrensrüge (Z 4) Berechtigung zu, mit der der Beschwerdeführer gegen die Ablehnung des Antrages auf Vorführung jenes Tonbandes remonstriert, welches von der Zeugin H***** über das Gespräch von 3. Jänner 2001 aufgenommen wurde. Die begehrte Beweisaufnahme sollte bestätigen, dass Maria H***** auf die in Richtung einer sexuellen Belästigung gehende Frage Dris K*****:"Greift er da hin?" geantwortet habe:" Das hat er nicht gemacht", was aber im klaren Gegensatz zu den später vor der Gendarmerie und der Untersuchungsrichterin deponierten Angaben dieser Zeugin steht. In der Tat kommt diesem Beweis daher für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin, die von ihrem Entschlagungsrecht (§ 152 Abs 1 Z 2a StPO) Gebrauch machte und daher vom Schöffensenat nicht unmittelbar vernommen werden konnte, wesentliche Bedeutung zu, sodass durch die Ablehnung der Vorführung die Verteidigungsrechte in nichtigkeitsbegründender Weise verletzt wurden. Der Schuldspruch zu Punkt 3 des Urteilssatzes war daher aufzuheben.Beweiswürdigend führte der Senat aus, dass aus dem Umstand, dass in einem Gespräch, welches die Gleichbehandlungsbeauftragte des Stadtamtes Traun, Dr. Elfriede K*****, am 3. Jänner 2001 in Anwesenheit der für den lokalen Bereich zuständigen Gleichbehandlungsbeauftragten Humer-Wenger (welche auch Schulwartin der vom Beschwerdeführer geleiteten Hauptschule war) mit Maria H***** führte, "nichts von sexuellen Belästigungen des Angeklagten gegenüber der Zeugin H***** erwähnt worden ist" (US 16) bzw nicht festgestellt werden konnte, dass "von sexuellen Übergriffen die Rede war" (US 9), für den Angeklagten nichts zu gewinnen war. Damit haben sich aber die Tatrichter, wie der Beschwerde zuzugeben ist, mit der Aussage Dris K***** nicht auseinandergesetzt. Diese hat nämlich die Frage, ob sexuelle Belästigungen zur Sprache gekommen seien, nicht schlechthin, sondern mit dem Hinweis darauf verneint, dass sie gleich zu Beginn der Unterredung darnach gefragt habe, weil es für sie ganz wichtig war, zu wissen, ob auch irgend welche körperlichen Übergriffe stattgefunden haben, doch sei dazu nichts geäußert (ON 33 S 65) bzw die Frage verneint worden (ON 33, S 70). Bei Berücksichtigung dieser Angaben könnte aber der Wahrheitsgehalt der Aussage des angeblichen Tatopfers in einem anderen Licht erscheinen, weshalb die unter Vernachlässigung der Depositionen der Zeugin Dr. K***** konstatierten Urteilsannahmen formell unvollständig begründet wurden. In diesem Zusammenhang kommt aber auch der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) Berechtigung zu, mit der der Beschwerdeführer gegen die Ablehnung des Antrages auf Vorführung jenes Tonbandes remonstriert, welches von der Zeugin H***** über das Gespräch von 3. Jänner 2001 aufgenommen wurde. Die begehrte Beweisaufnahme sollte bestätigen, dass Maria H***** auf die in Richtung einer sexuellen Belästigung gehende Frage Dris K*****:"Greift er da hin?" geantwortet habe:" Das hat er nicht gemacht", was aber im klaren Gegensatz zu den später vor der Gendarmerie und der Untersuchungsrichterin deponierten Angaben dieser Zeugin steht. In der Tat kommt diesem Beweis daher für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin, die von ihrem Entschlagungsrecht (Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer 2 a, StPO) Gebrauch machte und daher vom Schöffensenat nicht unmittelbar vernommen werden konnte, wesentliche Bedeutung zu, sodass durch die Ablehnung der Vorführung die Verteidigungsrechte in nichtigkeitsbegründender Weise verletzt wurden. Der Schuldspruch zu Punkt 3 des Urteilssatzes war daher aufzuheben.

Damit war aber auch der Schuldspruch wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB zu kassieren, weil dieser Schuldspruch nur für den Fall des Schuldspruches zum Faktum 3 Bestand haben kann. Denn nach dem Zeitpunkt ihrer Begehung wäre die Strafbarkeit der versuchten Vergewaltigung jedenfalls infolge Verjährung erloschen, weil die hier fünfjährige Verjährungszeit bei Einleitung des Verfahrens bereits verstrichen war und eine Ablaufhemmung der Frist gemäß § 58 Abs 2 StGB nur bei einem Schuldspruch wegen der während der Verjährungsfrist begangenen Folgetat eintreten könnte. Bei dieser Sach- und Rechtslage hatte demnach auch eine Erörterung der gegen diesen Schuldspruch erhobenen Beschwerdeeinwendungen zu unterbleiben.Damit war aber auch der Schuldspruch wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB zu kassieren, weil dieser Schuldspruch nur für den Fall des Schuldspruches zum Faktum 3 Bestand haben kann. Denn nach dem Zeitpunkt ihrer Begehung wäre die Strafbarkeit der versuchten Vergewaltigung jedenfalls infolge Verjährung erloschen, weil die hier fünfjährige Verjährungszeit bei Einleitung des Verfahrens bereits verstrichen war und eine Ablaufhemmung der Frist gemäß Paragraph 58, Absatz 2, StGB nur bei einem Schuldspruch wegen der während der Verjährungsfrist begangenen Folgetat eintreten könnte. Bei dieser Sach- und Rechtslage hatte demnach auch eine Erörterung der gegen diesen Schuldspruch erhobenen Beschwerdeeinwendungen zu unterbleiben.

Da Gleiches auch für das im November 1990 begangene, unter Punkt 1 des Urteilssatzes angeführte und darnach im November 1990 begangene Delikt der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB gilt, welches nach den Verjährungsbestimmungen des § 57 Abs 3 fünfter Fall bei Entfall des Urteilfaktums 2 verjährt wäre, war das angefochtene Urteil schon in nichtöffentlicher Sitzung zur Gänze aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen.Da Gleiches auch für das im November 1990 begangene, unter Punkt 1 des Urteilssatzes angeführte und darnach im November 1990 begangene Delikt der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB gilt, welches nach den Verjährungsbestimmungen des Paragraph 57, Absatz 3, fünfter Fall bei Entfall des Urteilfaktums 2 verjährt wäre, war das angefochtene Urteil schon in nichtöffentlicher Sitzung zur Gänze aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen.