Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eichinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen James F***** und Hilary H***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 1, Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten, die Beschwerde des Angeklagten Hilary H***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 21. Dezember 2000, GZ 7 Vr 441/00-138, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eichinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen James F***** und Hilary H***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz eins,, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten, die Beschwerde des Angeklagten Hilary H***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 21. Dezember 2000, GZ 7 römisch fünf r 441/00-138, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten James F***** und Hilary H***** - von denen ihren eigenen unüberprüfbaren Angaben zufolge F***** nigerianischer und H***** sudanesischer Staatsangehöriger ist - des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG (Punkt I des Urteilssatzes) und des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (II) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten James F***** und Hilary H***** - von denen ihren eigenen unüberprüfbaren Angaben zufolge F***** nigerianischer und H***** sudanesischer Staatsangehöriger ist - des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG (Punkt römisch eins des Urteilssatzes) und des Vergehens nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG (römisch zwei) schuldig erkannt.

Darnach haben sie in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar Heroin und Kokain in großer Menge (Abs 6)Darnach haben sie in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar Heroin und Kokain in großer Menge (Absatz 6,)

(zu I) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, und zwar(zu römisch eins) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt, und zwar

1) James F***** und Hilary H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken von zumindest Anfang Februar 2000 bis 30. Juni 2000 mindestens 65 Gramm Heroin in Straßenqualität durch Verkauf an Alexandra P*****, Nenad J***** und andere unbekannte Suchtgiftkonsumenten;

2) James F***** teils alleine, teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Bala M***** von Oktober 1999 bis 30. Juni 2000 mindestens 22 Gramm Heroin und 15 Gramm Kokain in Straßenqualität durch Verkauf an Doris S*****, Stefan S*****, Roland H*****, Alexandra P***** und Nenad J***** sowie weitere unbekannte Suchtgiftkonsumenten;

3) Hilary H***** allein von September 1999 bis 30. Juni 2000 mindestens 30 Gramm Heroin in Straßenqualität durch Verkauf an Zeljko M*****, Mima K*****, Karin S***** und unbekannt gebliebene Suchtgiftkonsumenten;

(zu II) am 30. Juni 2000 insgesamt ca 20 Gramm Heroin und 31 Gramm Kokain in Reinsubstanz mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.(zu römisch zwei) am 30. Juni 2000 insgesamt ca 20 Gramm Heroin und 31 Gramm Kokain in Reinsubstanz mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Gegen diesen Schuldspruch richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten, welche F***** auf die Gründe der Z 4, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO, H***** auf jene der Z 5, 5a und 8 leg cit stützt. Der Ausspruch über die Strafe wird von der Staatsanwaltschaft und den beiden Angeklagten mit Berufung, von H***** auch ein ihn betreffender Widerrufsbeschluss mit Beschwerde angefochten.Gegen diesen Schuldspruch richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten, welche F***** auf die Gründe der Ziffer 4, 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, H***** auf jene der Ziffer 5, 5 a und 8 leg cit stützt. Der Ausspruch über die Strafe wird von der Staatsanwaltschaft und den beiden Angeklagten mit Berufung, von H***** auch ein ihn betreffender Widerrufsbeschluss mit Beschwerde angefochten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten James F*****:

Mit seiner Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich dieser Angeklagte gegen die Ablehnung seines Antrages auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich der Anthropologie, wodurch der Beweis erbracht werden sollte, dass er noch jugendlich, also noch nicht 19 Jahre alt sei.Mit seiner Verfahrensrüge (Ziffer 4,) wendet sich dieser Angeklagte gegen die Ablehnung seines Antrages auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich der Anthropologie, wodurch der Beweis erbracht werden sollte, dass er noch jugendlich, also noch nicht 19 Jahre alt sei.

Diese sowohl für die Zusammensetzung des Gerichtes (§ 28 JGG) wie auch für den anzuwendenden Strafrahmen (hier: § 28 Abs 3 SMG iVm § 5 Abs 4 JGG) bedeutsame Frage wurde vom Jugendschöffengericht - womit der zunächst in Betracht kommende Nichtigkeitsgrund der nicht gehörigen Besetzung des Gerichtshofes nach § 281 Abs 1 Z 1 StPO schon deshalb nicht gegeben wäre - als Tatfrage dahin entschieden, dass der Angeklagte zur Tatzeit das 21. Lebensjahr jedenfalls überschritten hatte (US 8). Eine erfolgversprechende Erweiterung der für diese Entscheidung maßgebenden Grundlagen durch die Einholung des beantragten Gutachtens war nach der zutreffenden, mit den aus Parallelprozessen gewonnenen Erfahrungen übereinstimmenden Abweisungsbegründung nicht zu erwarten, weshalb durch die Ablehnung des darauf abzielenden Antrages Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt werden konnten.Diese sowohl für die Zusammensetzung des Gerichtes (Paragraph 28, JGG) wie auch für den anzuwendenden Strafrahmen (hier: Paragraph 28, Absatz 3, SMG in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz 4, JGG) bedeutsame Frage wurde vom Jugendschöffengericht - womit der zunächst in Betracht kommende Nichtigkeitsgrund der nicht gehörigen Besetzung des Gerichtshofes nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins, StPO schon deshalb nicht gegeben wäre - als Tatfrage dahin entschieden, dass der Angeklagte zur Tatzeit das 21. Lebensjahr jedenfalls überschritten hatte (US 8). Eine erfolgversprechende Erweiterung der für diese Entscheidung maßgebenden Grundlagen durch die Einholung des beantragten Gutachtens war nach der zutreffenden, mit den aus Parallelprozessen gewonnenen Erfahrungen übereinstimmenden Abweisungsbegründung nicht zu erwarten, weshalb durch die Ablehnung des darauf abzielenden Antrages Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt werden konnten.

Dem Einwand (Z 5), die zum Faktum I 1 festgestellte Suchtgiftmenge von rund 65 Gramm Heroin in Straßenqualität könne mit den Aussagen der Zeugen P***** und J*****, aus denen sich lediglich ein Quantum von rund 19,5 Gramm errechnen lasse, nicht hinreichend begründet werden, ist zum einen entgegenzuhalten, dass die Zeugen auch höhere Mengenangaben deponierten (s etwa S 205/II), zum anderen aber die in Rede stehende Menge nicht nur aus Verkäufen an die genannten Zeugen, sondern nach dem Schuldvorwurf auch an weitere unbekannt gebliebene Abnehmer resultiert. Dementsprechend beruht die kritisierte Mengenannahme keineswegs allein auf den Angaben P***** und J*****, vielmehr bezog sich das Schöffengericht dazu in einer eingehenden, von der Beschwerde indes unbeachteten Beweiswürdigung auf eine Reihe weiterer Verfahrensergebnisse (US 14).Dem Einwand (Ziffer 5,), die zum Faktum römisch eins 1 festgestellte Suchtgiftmenge von rund 65 Gramm Heroin in Straßenqualität könne mit den Aussagen der Zeugen P***** und J*****, aus denen sich lediglich ein Quantum von rund 19,5 Gramm errechnen lasse, nicht hinreichend begründet werden, ist zum einen entgegenzuhalten, dass die Zeugen auch höhere Mengenangaben deponierten (s etwa S 205/II), zum anderen aber die in Rede stehende Menge nicht nur aus Verkäufen an die genannten Zeugen, sondern nach dem Schuldvorwurf auch an weitere unbekannt gebliebene Abnehmer resultiert. Dementsprechend beruht die kritisierte Mengenannahme keineswegs allein auf den Angaben P***** und J*****, vielmehr bezog sich das Schöffengericht dazu in einer eingehenden, von der Beschwerde indes unbeachteten Beweiswürdigung auf eine Reihe weiterer Verfahrensergebnisse (US 14).

Gleiches gilt für die zum Urteilsfaktum I 2 verfahrensverfangene Suchtgiftmenge, sodass auch insoweit von einer bloß willkürlichen Annahme zu Lasten des Beschwerdeführers keine Rede sein kann.Gleiches gilt für die zum Urteilsfaktum römisch eins 2 verfahrensverfangene Suchtgiftmenge, sodass auch insoweit von einer bloß willkürlichen Annahme zu Lasten des Beschwerdeführers keine Rede sein kann.

Der Beschwerdeargumentation zuwider wurden auch die Verkäufe an P***** und J***** in den Urteilsfakten I 1 und I 2 keinesfalls doppelt "verwertet", ergibt sich aus Spruch und den insbesondere auch auf den Angaben der genannten Zeugen beruhenden Gründen (US 10, 14 iVm S 203 ff/II, 275/II, 405, 409/III; 241/II, 279 f/II, 417 f/III) doch unzweifelhaft, dass das zu I 1 angeführte Suchtgift von F***** im (beitragstäterschaftlichen) Beisein des Mitangeklagten H***** verkauft wurde und damit nicht ident mit jenem Suchtgift ist, welches nach dem Schuldspruch zu I 2 F***** teils allein, teils gemeinsam mit einem gesondert verfolgten Komplizen (M*****) an die beiden Zeugen veräußerte.Der Beschwerdeargumentation zuwider wurden auch die Verkäufe an P***** und J***** in den Urteilsfakten römisch eins 1 und römisch eins 2 keinesfalls doppelt "verwertet", ergibt sich aus Spruch und den insbesondere auch auf den Angaben der genannten Zeugen beruhenden Gründen (US 10, 14 in Verbindung mit S 203 ff/II, 275/II, 405, 409/III; 241/II, 279 f/II, 417 f/III) doch unzweifelhaft, dass das zu römisch eins 1 angeführte Suchtgift von F***** im (beitragstäterschaftlichen) Beisein des Mitangeklagten H***** verkauft wurde und damit nicht ident mit jenem Suchtgift ist, welches nach dem Schuldspruch zu römisch eins 2 F***** teils allein, teils gemeinsam mit einem gesondert verfolgten Komplizen (M*****) an die beiden Zeugen veräußerte.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen (Z 5) haben sich die Tatrichter mit der Verantwortung der beiden Angeklagten auch zum Faktum II sehr wohl auseinandergesetzt, ihrer Darstellung aber jede Glaubwürdigkeit abgesprochen (US 14), weshalb auch diesbezüglich die Mängelrüge ins Leere geht.Entgegen dem Beschwerdevorbringen (Ziffer 5,) haben sich die Tatrichter mit der Verantwortung der beiden Angeklagten auch zum Faktum römisch zwei sehr wohl auseinandergesetzt, ihrer Darstellung aber jede Glaubwürdigkeit abgesprochen (US 14), weshalb auch diesbezüglich die Mängelrüge ins Leere geht.

Mit der Behauptung schließlich, das Urteil enthalte keine Feststellungen zur Reinsubstanz des zu den Fakten I 1 und 2 angeführten Suchtgiftes negiert der Beschwerdeführer die ausdrücklichen Konstatierungen des Schöffensenates (US 15) und bringt damit den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung.Mit der Behauptung schließlich, das Urteil enthalte keine Feststellungen zur Reinsubstanz des zu den Fakten römisch eins 1 und 2 angeführten Suchtgiftes negiert der Beschwerdeführer die ausdrücklichen Konstatierungen des Schöffensenates (US 15) und bringt damit den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hilary H*****:

Mit seinem Einwand (Z 5), das im Faktum I 1 angeführte Suchtgift sei mit jenem ident, dessen Verkauf an P***** und J***** auch Gegenstand des Schuldspruchs zum Faktum I 2 sei, ist der Beschwerdeführer auf die Erledigung des inhaltsgleichen Vorbringens des Angeklagten F***** zu verweisen.Mit seinem Einwand (Ziffer 5,), das im Faktum römisch eins 1 angeführte Suchtgift sei mit jenem ident, dessen Verkauf an P***** und J***** auch Gegenstand des Schuldspruchs zum Faktum römisch eins 2 sei, ist der Beschwerdeführer auf die Erledigung des inhaltsgleichen Vorbringens des Angeklagten F***** zu verweisen.

Die Urteilsannahme, wonach die beiden Angeklagten darüberhinaus auch an unbekannte Abnehmer Suchtgift verkauften, konnte das Erstgericht zutreffend aus anderen, von der Beschwerde übergangenen Umständen erschließen, so etwa aus dem in der gemeinsamen Wohnung sichergestellten Suchtgift und dem dort vorgefundenen Geldbetrag, welcher nach (formell mängelfrei begründeter und auch nicht angefochtener) Ansicht der Tatrichter aus Suchtgiftverkäufen stammt (US 14 f). Letztlich versucht der Beschwerdeführer nur, die Urteilsfeststellungen nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Schuldberufung zu bekämpfen.

Die Einwendungen zur Tatsachenrüge (Z 5a) führen nach Überprüfung des Aktes an Hand des Beschwerdevorbringens zu keinen erheblichen Bedenken an der Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen.Die Einwendungen zur Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) führen nach Überprüfung des Aktes an Hand des Beschwerdevorbringens zu keinen erheblichen Bedenken an der Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen.

Die gegen die zum Faktum I 3 festgestellte Suchtgiftmenge vorgetragene Kritik (Z 5) wiederum betrifft keine für den Schuldspruch oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes maßgeblichen Tatsachen, weil selbst bei den von der Beschwerde zugestandenen Mengen in Verbindung mit den dem Beschwerdeführer zu I 1 angelasteten die große Menge (§ 28 Abs 6 SMG) jedenfalls übertroffen wird.Die gegen die zum Faktum römisch eins 3 festgestellte Suchtgiftmenge vorgetragene Kritik (Ziffer 5,) wiederum betrifft keine für den Schuldspruch oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes maßgeblichen Tatsachen, weil selbst bei den von der Beschwerde zugestandenen Mengen in Verbindung mit den dem Beschwerdeführer zu römisch eins 1 angelasteten die große Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) jedenfalls übertroffen wird.

Letztlich ist auch der Einwand der Anklageüberschreitung (Z 8) verfehlt, weil die in der Anklageschrift inkriminierte Inverkehrsetzung von zumindest drei Gramm Heroin durch Hilary H***** als Alleintäter (Punkt I 1c in ON 117) schon sprachlogisch jede größere Menge, damit auch die vom Erstgericht auf Grund der Beweisergebnisse konstatierten (mindestens) dreißig Gramm Heroin erfasst.Letztlich ist auch der Einwand der Anklageüberschreitung (Ziffer 8,) verfehlt, weil die in der Anklageschrift inkriminierte Inverkehrsetzung von zumindest drei Gramm Heroin durch Hilary H***** als Alleintäter (Punkt römisch eins 1c in ON 117) schon sprachlogisch jede größere Menge, damit auch die vom Erstgericht auf Grund der Beweisergebnisse konstatierten (mindestens) dreißig Gramm Heroin erfasst.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher teils als nicht gesetzesgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher teils als nicht gesetzesgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.