Der Oberste Gerichtshof hat am 9.April 1991 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Springer als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz Ernst S***** und Hermann K***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. November 1990, GZ 3 a Vr 8559/90-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlußDer Oberste Gerichtshof hat am 9.April 1991 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Springer als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz Ernst S***** und Hermann K***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. November 1990, GZ 3 a römisch fünf r 8559/90-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den beiden Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen den beiden Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Franz Ernst S***** und Hermann K***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil sie am 15.August 1990 in Mödling in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter versuchten, durch Einbruch in das Juweliergeschäft des Herbert J***** fremde bewegliche Sachen mit Bereicherungsvorsatz wegzunehmen, indem S***** "mit einer Maurerklampfe einen Durchbruch neben dem Fensterrahmen der Auslage zu schlagen trachtete", während K***** die Umgebung beobachtete.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Franz Ernst S***** und Hermann K***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt, weil sie am 15.August 1990 in Mödling in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter versuchten, durch Einbruch in das Juweliergeschäft des Herbert J***** fremde bewegliche Sachen mit Bereicherungsvorsatz wegzunehmen, indem S***** "mit einer Maurerklampfe einen Durchbruch neben dem Fensterrahmen der Auslage zu schlagen trachtete", während K***** die Umgebung beobachtete.

Diesen Schuldspruch fechten die beiden Angeklagten mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5 a - S***** auch auf Z 9 lit b - StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an; den Strafausspruch bekämpfen sie und die Staatsanwaltschaft mit Berufung.Diesen Schuldspruch fechten die beiden Angeklagten mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, a - S***** auch auf Ziffer 9, Litera b, - StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an; den Strafausspruch bekämpfen sie und die Staatsanwaltschaft mit Berufung.

Das Schöffengericht stellte auf Grund der als verläßlich beurteilten Aussagen der Zeuginnen Irene J***** und Elisabeth N*****, welche die Angeklagten am Tatort beobachtet hatten, fest, daß die Frauen um 2 Uhr früh des Tattages auf die zwei Männer, die sie später eindeutig identifizierten, aufmerksam wurden, als beide sich beim Juweliergeschäft des Herbert J***** zu schaffen machten. S***** versuchte mit einer Maurerklampfe das Mauerwerk am Rahmen der Auslagenscheibe auszubrechen, während K***** die Umgebung der als Fußgeherzone gestalteten Straße beobachtete. Auf einen Zuruf der gegenüber wohnenden Zeugin N***** hin entfernten sie sich und wurden in einigem Abstand von der durch die Zeugin J***** alarmierten Gendarmerie perlustriert. Weil sich die beiden Angeklagten aber rund zehn Minuten später wieder zum Tatort zurückbegaben, rief die Zeugin N***** die Gendarmeriebeamten neuerlich herbei, die schließlich die Angeklagten festnahmen, die Spuren des Einbruchsversuches feststellten und die in der Nähe weggeworfene Maurerklampfe fanden.

Im Kontext zwischen dem Spruch des Urteiles und den Feststellungen in den Urteilsgründen ergibt sich somit eindeutig, daß den beiden Beschwerdeführern als Einbruchsversuch nur die Manipulation an der Auslage, nicht aber die spätere Rückkehr zum Tatort angelastet wurde: Damit betreffen die Einwände der Tatsachenrüge (Z 5 a), die darauf abzielen, daß die (die Festnahme auslösende) Rückkehr zum Tatort nicht als (neuerlicher) Versuch eines Einbruches gewertet werden könne und die diesbezüglichen Aussagen der Zeuginnen einen derartigen Schuldspruch nicht zu rechtfertigen vermögen, keine entscheidungswesentliche Tatsache. Diese Ausführungen konnten auch keine Zweifel an der Richtigkeit der die Tathandlungen betreffenden Tatsachenfeststellungen des Urteils erwecken.Im Kontext zwischen dem Spruch des Urteiles und den Feststellungen in den Urteilsgründen ergibt sich somit eindeutig, daß den beiden Beschwerdeführern als Einbruchsversuch nur die Manipulation an der Auslage, nicht aber die spätere Rückkehr zum Tatort angelastet wurde: Damit betreffen die Einwände der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a), die darauf abzielen, daß die (die Festnahme auslösende) Rückkehr zum Tatort nicht als (neuerlicher) Versuch eines Einbruches gewertet werden könne und die diesbezüglichen Aussagen der Zeuginnen einen derartigen Schuldspruch nicht zu rechtfertigen vermögen, keine entscheidungswesentliche Tatsache. Diese Ausführungen konnten auch keine Zweifel an der Richtigkeit der die Tathandlungen betreffenden Tatsachenfeststellungen des Urteils erwecken.

Wenn der Angeklagte S***** aus dieser Rückkehr (ohne Fortsetzung des Einbruchsversuches) für sich einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch (§ 16 StGB) reklamierte, mißachtet er die wiedergegebene, allein dem Schuldspruch zugrundeliegende Tatsache, daß er und sein Komplize nur deshalb den Tatort (vorübergehend) verlassen hatten, weil sie durch die Zeugin N***** gestört wurden. Es kann daher von Freiwilligkeit der Abstandnahme von der Tatvollendung keine Rede sein. Damit entbehrt die diese (Urteils-)Feststellung negierende Rechtsrüge aber einer gesetzmäßigen Ausführung.Wenn der Angeklagte S***** aus dieser Rückkehr (ohne Fortsetzung des Einbruchsversuches) für sich einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch (Paragraph 16, StGB) reklamierte, mißachtet er die wiedergegebene, allein dem Schuldspruch zugrundeliegende Tatsache, daß er und sein Komplize nur deshalb den Tatort (vorübergehend) verlassen hatten, weil sie durch die Zeugin N***** gestört wurden. Es kann daher von Freiwilligkeit der Abstandnahme von der Tatvollendung keine Rede sein. Damit entbehrt die diese (Urteils-)Feststellung negierende Rechtsrüge aber einer gesetzmäßigen Ausführung.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher gemäß dem § 285 d Abs. 1 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen, wogegen die Entscheidung über die Berufungen dem Gerichtshof zweiter Instanz zukommt (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher gemäß dem Paragraph 285, d Absatz eins, StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen, wogegen die Entscheidung über die Berufungen dem Gerichtshof zweiter Instanz zukommt (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.