Der Oberste Gerichtshof hat am 2.Mai 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Iby als Schriftführer in der Strafsache gegen Helmut L*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 2 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1.Dezember 1988, GZ 8 c Vr 2.997/88-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 2.Mai 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Iby als Schriftführer in der Strafsache gegen Helmut L*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer 2 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1.Dezember 1988, GZ 8 c römisch fünf r 2.997/88-30, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Februar 1962 geborene Angestellte Helmut L*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 2 und 15 StGB (I des Schuldspruches) und des Vergehens des versuchten unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den §§ 15, 136 Abs. 1 und 2 StGB (II des Schuldspruches) schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien I. am 3.November 1987 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem nicht verfolgbaren (§ 166 StGB) Martin B*** als Mittäter mit Bereicherungsvorsatz der Emilie B*** durch Aufbrechen einer Kassette ein Armband im Wert von 8.000 S sowie dem Karl O*** und der Susanne O*** Schmuck im Gesamtwert von 73.000 S weggenommen und durch Aufbrechen einer Handkassa Bargeld wegzunehmen versucht zu haben; ferner II. zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt Anfang November 1987 ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten dadurch in Gebrauch zu nehmen versucht zu haben, daß er das Klappdach eines PKW's der Marke Audi GT aufbrach.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Februar 1962 geborene Angestellte Helmut L*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer 2 und 15 StGB (römisch eins des Schuldspruches) und des Vergehens des versuchten unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den Paragraphen 15, 136, Absatz eins und 2 StGB (römisch zwei des Schuldspruches) schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien römisch eins. am 3.November 1987 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem nicht verfolgbaren (Paragraph 166, StGB) Martin B*** als Mittäter mit Bereicherungsvorsatz der Emilie B*** durch Aufbrechen einer Kassette ein Armband im Wert von 8.000 S sowie dem Karl O*** und der Susanne O*** Schmuck im Gesamtwert von 73.000 S weggenommen und durch Aufbrechen einer Handkassa Bargeld wegzunehmen versucht zu haben; ferner römisch zwei. zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt Anfang November 1987 ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten dadurch in Gebrauch zu nehmen versucht zu haben, daß er das Klappdach eines PKW's der Marke Audi GT aufbrach.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Z 5 und 5 a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der aus dem zweitgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zukommt. Das Erstgericht stützt den Schuldspruch vor allem auf die Angaben des Zeugen Martin B***, dem es volle Glaubwürdigkeit zubilligt (S 150 und 152 d.A). Der Angeklagte hatte hingegen schon im Vorverfahren und auch in den vom Erstgericht in dieser Sache durchgeführten drei Hauptverhandlungen stets die Taten in Abrede gestellt und die ihn belastenden Angaben des Zeugen Martin B*** als Racheakt bezeichnet: Es sei der Zeuge Martin B*** am 3. November 1987 vormittags (S 17 d.A; in der (ersten) Hauptverhandlung am 21.Juli 1988 behauptete er allerdings schon, daß dies am Nachmittag des 3.November 1987 gewesen sei - S 88 d.A) mit Schmuckstücken zu ihm in die Wohnung gekommen und habe ersucht, den Schmuck, den er von seinem Großvater geerbt habe, für ihn zu verkaufen. Zum Beweis für die Richtigkeit seiner Verantwortung berief sich der Angeklagte auf die Zeugen Andreas C*** und Renate B***, die sich damals in seiner Wohnung aufgehalten hätten. Diese beiden Zeugen bestätigten in der Hauptverhandlung die Version des Angeklagten (vgl S 92/93 d.A sowie S 120/121 d.A). Weiters behauptete der Angeklagte, daß der Zeuge C*** ihn und Martin B*** mit seinem PKW zur Firma Ö*** zwecks Verkaufes des Schmuckes gebracht habe (S 17 und 132 d.A). Dies wird von C*** in der Hauptverhandlung (am 21.Juli 1988) insoweit bestätigt, als dieser Zeuge angab, den Angeklagten und Martin B*** mit seinem Auto bis zur Gumpendorferstraße gefahren zu haben; dort habe er die beiden an einer Ecke aussteigen lassen (S 92 d.A).Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der aus dem zweitgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zukommt. Das Erstgericht stützt den Schuldspruch vor allem auf die Angaben des Zeugen Martin B***, dem es volle Glaubwürdigkeit zubilligt (S 150 und 152 d.A). Der Angeklagte hatte hingegen schon im Vorverfahren und auch in den vom Erstgericht in dieser Sache durchgeführten drei Hauptverhandlungen stets die Taten in Abrede gestellt und die ihn belastenden Angaben des Zeugen Martin B*** als Racheakt bezeichnet: Es sei der Zeuge Martin B*** am 3. November 1987 vormittags (S 17 d.A; in der (ersten) Hauptverhandlung am 21.Juli 1988 behauptete er allerdings schon, daß dies am Nachmittag des 3.November 1987 gewesen sei - S 88 d.A) mit Schmuckstücken zu ihm in die Wohnung gekommen und habe ersucht, den Schmuck, den er von seinem Großvater geerbt habe, für ihn zu verkaufen. Zum Beweis für die Richtigkeit seiner Verantwortung berief sich der Angeklagte auf die Zeugen Andreas C*** und Renate B***, die sich damals in seiner Wohnung aufgehalten hätten. Diese beiden Zeugen bestätigten in der Hauptverhandlung die Version des Angeklagten vergleiche S 92/93 d.A sowie S 120/121 d.A). Weiters behauptete der Angeklagte, daß der Zeuge C*** ihn und Martin B*** mit seinem PKW zur Firma Ö*** zwecks Verkaufes des Schmuckes gebracht habe (S 17 und 132 d.A). Dies wird von C*** in der Hauptverhandlung (am 21.Juli 1988) insoweit bestätigt, als dieser Zeuge angab, den Angeklagten und Martin B*** mit seinem Auto bis zur Gumpendorferstraße gefahren zu haben; dort habe er die beiden an einer Ecke aussteigen lassen (S 92 d.A).

Der Zeuge Martin B*** bezeichnete in der (letzten) Hauptverhandlung am 1.Dezember 1988 diese Aussagen der Zeugen C*** und B*** als unrichtig und behauptete, niemals mit dem Schmuck in der Wohnung des Angeklagten gewesen zu sein (S 134 und 135 d.A). Er gab ferner an, auf dem Weg zur Verwertung des Diebsgutes gemeinsam mit dem Angeklagten ein Taxi und die Straßenbahn benützt zu haben (S 11 und 134 d.A).

Bei dieser Beweissituation steht sohin fest, daß entweder der Zeuge Martin B*** oder die Zeugen C*** und B*** (und sohin auch der Angeklagte bei seiner Verantwortung) die Unwahrheit gesagt haben müssen.

Zur Klärung dieser Frage könnte aber nach der Aktenlage die Zeugin Emilie B*** (Urgroßmutter des Zeugen Martin B***) entscheidend beitragen:

Martin B*** hatte sich schon vor der Polizei darauf berufen, daß er und der Angeklagte am 3.November 1987 vor Verübung des Diebstahls des Armbandes zum Nachteil der Familie B*** entsprechend dem von ihnen vereinbarten Tatplan zunächst darauf gewartet hätten, daß seine Urgroßmutter ihre Wohnung verließ. Daraufhin sei er mit dem Angeklagten in diese Wohnung gegangen und habe dort gemeinsam mit seinem Begleiter den Diebstahl ausgeführt (S 9 d.A). Vor dem Untersuchungsrichter (des Jugendgerichtshofes Wien) gab er an, daß damals seine Urgroßmutter Emilie B*** den Angeklagten gesehen habe, als sie (aus der Wohnung) weggegangen sei. Der Angeklagte sei damals gerade (zur Wohnung) hinaufgekommen. Deshalb habe sie ihn (Martin B***) am nächsten Tag (nach Entdeckung des Diebstahls) auch sogleich nach dem Angeklagten gefragt (S 27 d.A). Auch in der (letzten) Hauptverhandlung am 1. Dezember 1988 verwies der Zeuge Martin B*** (nach Vorhalt der Verantwortung des Angeklagten sowie der Aussage des Zeugen C***) ausdrücklich darauf, daß seine Großmutter (gemeint wohl: seine Urgroßmutter Emilie B***) den Angeklagten (zur Tatzeit) gesehen habe, als er "in ihr Wohnhaus wollte". Sie sei ihm (dem Angeklagten) "genau in die Arme gelaufen" (S 134 d.A). Emilie B*** wurde zwar im vorliegenden Verfahren, nämlich in der Hauptverhandlung am 21.Juli 1988, als Zeugin vernommen (S 88 und 89 d.A). Ihrer Aussage läßt sich aber nicht entnehmen, ob sie die erwähnte Behauptung des Zeugen Martin B*** (gemeinsam mit dem Angeklagten am 3.November 1987 bei ihrer Wohnung gewesen zu sein, wobei Emilie B*** den Angeklagten auch gesehen habe) als zutreffend bestätigen kann. Die Zeugin wurde offensichtlich über diesen Umstand nicht befragt. Es kann jedoch keinem Zweifel unterliegen, daß eine negative Aussage zu dieser Behauptung des Martin B*** auch zu einer anderen Beurteilung der Beweiskraft aller Verfahrensergebnisse in der entscheidenden Frage einer Mittäterschaft (Urteilsfaktum I) bzw Alleintäterschaft (Urteilsfaktum II) des Angeklagten zu führen vermag.Martin B*** hatte sich schon vor der Polizei darauf berufen, daß er und der Angeklagte am 3.November 1987 vor Verübung des Diebstahls des Armbandes zum Nachteil der Familie B*** entsprechend dem von ihnen vereinbarten Tatplan zunächst darauf gewartet hätten, daß seine Urgroßmutter ihre Wohnung verließ. Daraufhin sei er mit dem Angeklagten in diese Wohnung gegangen und habe dort gemeinsam mit seinem Begleiter den Diebstahl ausgeführt (S 9 d.A). Vor dem Untersuchungsrichter (des Jugendgerichtshofes Wien) gab er an, daß damals seine Urgroßmutter Emilie B*** den Angeklagten gesehen habe, als sie (aus der Wohnung) weggegangen sei. Der Angeklagte sei damals gerade (zur Wohnung) hinaufgekommen. Deshalb habe sie ihn (Martin B***) am nächsten Tag (nach Entdeckung des Diebstahls) auch sogleich nach dem Angeklagten gefragt (S 27 d.A). Auch in der (letzten) Hauptverhandlung am 1. Dezember 1988 verwies der Zeuge Martin B*** (nach Vorhalt der Verantwortung des Angeklagten sowie der Aussage des Zeugen C***) ausdrücklich darauf, daß seine Großmutter (gemeint wohl: seine Urgroßmutter Emilie B***) den Angeklagten (zur Tatzeit) gesehen habe, als er "in ihr Wohnhaus wollte". Sie sei ihm (dem Angeklagten) "genau in die Arme gelaufen" (S 134 d.A). Emilie B*** wurde zwar im vorliegenden Verfahren, nämlich in der Hauptverhandlung am 21.Juli 1988, als Zeugin vernommen (S 88 und 89 d.A). Ihrer Aussage läßt sich aber nicht entnehmen, ob sie die erwähnte Behauptung des Zeugen Martin B*** (gemeinsam mit dem Angeklagten am 3.November 1987 bei ihrer Wohnung gewesen zu sein, wobei Emilie B*** den Angeklagten auch gesehen habe) als zutreffend bestätigen kann. Die Zeugin wurde offensichtlich über diesen Umstand nicht befragt. Es kann jedoch keinem Zweifel unterliegen, daß eine negative Aussage zu dieser Behauptung des Martin B*** auch zu einer anderen Beurteilung der Beweiskraft aller Verfahrensergebnisse in der entscheidenden Frage einer Mittäterschaft (Urteilsfaktum römisch eins) bzw Alleintäterschaft (Urteilsfaktum römisch zwei) des Angeklagten zu führen vermag.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten:

Im vorliegenden Fall beruhen die Schuldsprüche vor allem auf den vom Erstgericht für unbedenklich erachteten (belastenden) Angaben des Martin B***. Das Erstgericht mußte aber selbst einräumen, daß dieser Zeuge zunächst (gegenüber seinem Stiefvater) angegeben hatte, Alleintäter gewesen zu sein, und daß die Angaben dieses Zeugen "vor der Polizei und vor Gericht in manchen Punkten voneinander abweichen" (Ersturteil, S 148 und 150 d.A). Andererseits konnte sich der Angeklagte bei seiner leugnenden Verantwortung auf die Darstellung von zwei Zeugen (Andreas C*** und Renate B***) stützen, von denen das Erstgericht bloß meint, daß diesen Aussagen "in freier Beweiswürdigung kaum Beweiswert zuerkannt" werden könne, weil sich aus ihnen "kein Alibi in der konkreten Form" ergebe, daß die Täterschaft des Angeklagten ausgeschlossen wäre (Ersturteil, S 150 d.A). Damit wird aber die Frage der Beweiskraft nur unvollständig behandelt, weil der Widerspruch zur Darstellung des Martin B*** unerörtert blieb. Dazu kommt, daß das Erstgericht seiner Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung (§§ 3, 232 Abs. 2, 254 StPO) nicht ausreichend nachkam. Denn durch die Unterlassung einer (hier gebotenen) näheren Befragung der Zeugin Emilie B*** blieb die Sachverhaltsermittlung mangelhaft. All dies erweckt erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen auf der Basis der bisherigen Verfahrensergebnisse (vgl 11 Os 44/88 = EvBl 1988/116; 12 Os 53/88) und läßt das Urteil mit der gerügten Nichtigkeit nach der Z 5 a des § 281 Abs. 1 StPO behaftet erscheinen. Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen, wobei auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden brauchte.Im vorliegenden Fall beruhen die Schuldsprüche vor allem auf den vom Erstgericht für unbedenklich erachteten (belastenden) Angaben des Martin B***. Das Erstgericht mußte aber selbst einräumen, daß dieser Zeuge zunächst (gegenüber seinem Stiefvater) angegeben hatte, Alleintäter gewesen zu sein, und daß die Angaben dieses Zeugen "vor der Polizei und vor Gericht in manchen Punkten voneinander abweichen" (Ersturteil, S 148 und 150 d.A). Andererseits konnte sich der Angeklagte bei seiner leugnenden Verantwortung auf die Darstellung von zwei Zeugen (Andreas C*** und Renate B***) stützen, von denen das Erstgericht bloß meint, daß diesen Aussagen "in freier Beweiswürdigung kaum Beweiswert zuerkannt" werden könne, weil sich aus ihnen "kein Alibi in der konkreten Form" ergebe, daß die Täterschaft des Angeklagten ausgeschlossen wäre (Ersturteil, S 150 d.A). Damit wird aber die Frage der Beweiskraft nur unvollständig behandelt, weil der Widerspruch zur Darstellung des Martin B*** unerörtert blieb. Dazu kommt, daß das Erstgericht seiner Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung (Paragraphen 3, 232, Absatz 2, 254, StPO) nicht ausreichend nachkam. Denn durch die Unterlassung einer (hier gebotenen) näheren Befragung der Zeugin Emilie B*** blieb die Sachverhaltsermittlung mangelhaft. All dies erweckt erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen auf der Basis der bisherigen Verfahrensergebnisse vergleiche 11 Os 44/88 = EvBl 1988/116; 12 Os 53/88) und läßt das Urteil mit der gerügten Nichtigkeit nach der Ziffer 5, a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO behaftet erscheinen. Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem Paragraph 285, e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen, wobei auf das übrige Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden brauchte.

Mit seiner durch die Urteilsaufhebung gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.