Der Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Solomon M***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG aF sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 17. Dezember 2007, GZ 143 Hv 151/06h-124, sowie dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Solomon M***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG aF sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 17. Dezember 2007, GZ 143 Hv 151/06h-124, sowie dessen Beschwerde gegen den gleichzeitig gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Suchtmittelgesetz in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung beruhenden Urteil wurde Solomon M***** (zu I) der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall Abs 3 erster Fall SMG sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 vierter und fünfter Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG und (zu II) des (richtig: der) Vergehen(s) nach § 27 Abs 1 sechster Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßigMit dem angefochtenen, auf dem Suchtmittelgesetz in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung beruhenden Urteil wurde Solomon M***** (zu römisch eins) der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall Absatz 3, erster Fall SMG sowie der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, vierter und fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG und (zu römisch zwei) des (richtig: der) Vergehen(s) nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig

I. am 21. September 2006 zur Aus- und Einfuhr einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) Suchtgifts, nämlich zu dem „durch den noch auszuforschenden Walle" organisierten Transport von 633,5 g (brutto) Kokain mit einer Wirksubstanz von 275 (+/- 6,4) g reinen CocainHCl durch (den abgesondert verurteilten) Antonio Me***** von Spanien nach Wien beigetragen, indem er diesen im Auftrag von „Walle" als Kurier telefonisch zum Treffpunkt in Wien lotste und (die abgesondert verfolgte) Vera A***** zur Abholung des Kuriers zum Treffpunkt schickte;römisch eins. am 21. September 2006 zur Aus- und Einfuhr einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) Suchtgifts, nämlich zu dem „durch den noch auszuforschenden Walle" organisierten Transport von 633,5 g (brutto) Kokain mit einer Wirksubstanz von 275 (+/- 6,4) g reinen CocainHCl durch (den abgesondert verurteilten) Antonio Me***** von Spanien nach Wien beigetragen, indem er diesen im Auftrag von „Walle" als Kurier telefonisch zum Treffpunkt in Wien lotste und (die abgesondert verfolgte) Vera A***** zur Abholung des Kuriers zum Treffpunkt schickte;

II. im September 2006 in einer Vielzahl von Angriffen anderen eine nicht mehr genau feststellbare, im Zweifel insgesamt die große Menge (§ 28 Abs 6 SMG) nicht erreichende Menge Suchtgift, nämlich Heroin und Kokain, durch Verkauf an Janine H***** sowie zahlreiche weitere nicht ausgeforschte Abnehmer überlassen.römisch zwei. im September 2006 in einer Vielzahl von Angriffen anderen eine nicht mehr genau feststellbare, im Zweifel insgesamt die große Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) nicht erreichende Menge Suchtgift, nämlich Heroin und Kokain, durch Verkauf an Janine H***** sowie zahlreiche weitere nicht ausgeforschte Abnehmer überlassen.

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet, die Begründung der Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit sei mangelhaft. Das Erstgericht habe nämlich aus der „Professionalität" des Tatablaufs erschlossen, der Angeklagte habe die Absicht gehabt, derartige Taten in Zukunft wiederkehrend zu begehen, zumal es für professionelle Suchtgifthändler, wie den Angeklagten, unsinnig wäre, eine einmal mit viel Aufwand im Ausland aufgetane Suchtgiftquelle nicht auch in Zukunft zu nutzen. Der Angeklagte sei offensichtlich bereits bemüht gewesen, aus der Position des einfachen Straßenhändlers in der Hierarchie weiter aufzusteigen, indem er Vera A***** als „Straßenläuferin" installierte, ihr Abnehmer zur weiteren Versorgung übertrug und dies auch gegenüber anderen Schwarzafrikanern deutlich aussprach. Diese Begründung sei aber „offenbar unzureichend", weil nach den erstgerichtlichen Feststellungen die angebliche Professionalität darin bestand, dass der Beschwerdeführer lediglich zwei Telefonate mit dem in Spanien aufhältigen „Walle" geführt habe, in welchen er im Wesentlichen seiner Besorgnis Ausdruck verliehen habe, ob der Suchtgiftkurier auch in der Lage sein würde, den vorgesehenen Treffpunkt in Wien zu finden.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet, die Begründung der Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit sei mangelhaft. Das Erstgericht habe nämlich aus der „Professionalität" des Tatablaufs erschlossen, der Angeklagte habe die Absicht gehabt, derartige Taten in Zukunft wiederkehrend zu begehen, zumal es für professionelle Suchtgifthändler, wie den Angeklagten, unsinnig wäre, eine einmal mit viel Aufwand im Ausland aufgetane Suchtgiftquelle nicht auch in Zukunft zu nutzen. Der Angeklagte sei offensichtlich bereits bemüht gewesen, aus der Position des einfachen Straßenhändlers in der Hierarchie weiter aufzusteigen, indem er Vera A***** als „Straßenläuferin" installierte, ihr Abnehmer zur weiteren Versorgung übertrug und dies auch gegenüber anderen Schwarzafrikanern deutlich aussprach. Diese Begründung sei aber „offenbar unzureichend", weil nach den erstgerichtlichen Feststellungen die angebliche Professionalität darin bestand, dass der Beschwerdeführer lediglich zwei Telefonate mit dem in Spanien aufhältigen „Walle" geführt habe, in welchen er im Wesentlichen seiner Besorgnis Ausdruck verliehen habe, ob der Suchtgiftkurier auch in der Lage sein würde, den vorgesehenen Treffpunkt in Wien zu finden.

Mit diesem Vorbringen sowie dem bloßen Bestreiten der Tatsache, dass der Angeklagte bemüht war, sich aus der Position des einfachen Straßenhändlers in der Hierarchie hoch zu arbeiten, bekämpft der Beschwerdeführer lediglich die den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungswerten entsprechende Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne damit aber Begründungsmängel im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds aufzuzeigen. Nach der Tatsachenrüge (Z 5a) sei das angefochtene Urteil „erheblich bedenklich", weil den Entscheidungsgründen ein „Lotsen" des Suchtgiftkuriers durch den Angeklagten nicht zu entnehmen sei. Dabei übergeht die Beschwerde jedoch, dass der Angeklagte die Vera A***** zum vereinbarten Treffpunkt schickte, um Me***** in seine Unterkunft zu bringen, wo er das verschluckte Suchtgift ausscheiden sollte. Damit ist das Rechtsmittel aber nicht geeignet, auf Aktenbasis erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit entscheidender Tatsachen zu erzeugen.Mit diesem Vorbringen sowie dem bloßen Bestreiten der Tatsache, dass der Angeklagte bemüht war, sich aus der Position des einfachen Straßenhändlers in der Hierarchie hoch zu arbeiten, bekämpft der Beschwerdeführer lediglich die den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungswerten entsprechende Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne damit aber Begründungsmängel im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds aufzuzeigen. Nach der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) sei das angefochtene Urteil „erheblich bedenklich", weil den Entscheidungsgründen ein „Lotsen" des Suchtgiftkuriers durch den Angeklagten nicht zu entnehmen sei. Dabei übergeht die Beschwerde jedoch, dass der Angeklagte die Vera A***** zum vereinbarten Treffpunkt schickte, um Me***** in seine Unterkunft zu bringen, wo er das verschluckte Suchtgift ausscheiden sollte. Damit ist das Rechtsmittel aber nicht geeignet, auf Aktenbasis erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit entscheidender Tatsachen zu erzeugen.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist zwar damit im Recht, dass dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen und deren Zusammenfassung im Spruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) nicht eine unmittelbare Täterschaft, sondern ein Tatbeitrag nach § 12 dritter Fall StGB angelastet wurde. Dessen ungeachtet wurde im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO unmittelbare Täterschaft angenommen. Das Rechtsmittel legt jedoch nicht dar, warum - im Hinblick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen nach § 12 StGB (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 646) - die Tat einem Strafgesetz unterzogen worden sei, das darauf nicht anzuwenden gewesen wäre.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist zwar damit im Recht, dass dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen und deren Zusammenfassung im Spruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) nicht eine unmittelbare Täterschaft, sondern ein Tatbeitrag nach Paragraph 12, dritter Fall StGB angelastet wurde. Dessen ungeachtet wurde im Ausspruch nach Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO unmittelbare Täterschaft angenommen. Das Rechtsmittel legt jedoch nicht dar, warum - im Hinblick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen nach Paragraph 12, StGB (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 646) - die Tat einem Strafgesetz unterzogen worden sei, das darauf nicht anzuwenden gewesen wäre.

Soweit die Beschwerde moniert, das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte aus dem gegenständlichen Suchtgiftimport eine Einnahme lukriert habe und dass daher Gewerbsmäßigkeit nicht verwirklicht sei, leitet sie nicht aus dem Gesetz ab, warum für die Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung einer strafbaren Handlung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, das tatsächliche Erzielen eines solchen erforderlich wäre (vgl Jerabek in WK² § 70 Rz 13).Soweit die Beschwerde moniert, das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte aus dem gegenständlichen Suchtgiftimport eine Einnahme lukriert habe und dass daher Gewerbsmäßigkeit nicht verwirklicht sei, leitet sie nicht aus dem Gesetz ab, warum für die Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung einer strafbaren Handlung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, das tatsächliche Erzielen eines solchen erforderlich wäre vergleiche Jerabek in WK² Paragraph 70, Rz 13).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung das Oberlandesgericht Wien zuständig ist (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung das Oberlandesgericht Wien zuständig ist (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.