Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bayer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Stefan E***** wegen des Verbrechens der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 1, 86 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 18. Dezember 2009, GZ 612 Hv 16/09y-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bayer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Stefan E***** wegen des Verbrechens der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang nach Paragraphen 83, Absatz eins, 84, Absatz 2, Ziffer eins, 86, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 18. Dezember 2009, GZ 612 Hv 16/09y-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Stefan E***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 8. August 2008 in Wetzelsdorf Wolfgang H***** dadurch, dass er, „obwohl die Voraussetzungen des § 7 Z 3 WaffGG nicht vorlagen, mit der Dienstwaffe einen Schuss auf das von Wolfgang H***** mit überhöhter Geschwindigkeit gelenkte Motorrad Yamaha R1 abgab, wodurch dieser eine Schussverletzung im Rücken mit Eröffnung der Bauchaorta und des Herzens erlitt, vorsätzlich mit einem solchen Mittel und auf eine solche Weise, womit in der Regel Lebensgefahr verbunden ist, am Körper verletzt, wobei die Tat den Tod des Wolfgang H***** zur Folge hatte“, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Stefan E***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 8. August 2008 in Wetzelsdorf Wolfgang H***** dadurch, dass er, „obwohl die Voraussetzungen des Paragraph 7, Ziffer 3, WaffGG nicht vorlagen, mit der Dienstwaffe einen Schuss auf das von Wolfgang H***** mit überhöhter Geschwindigkeit gelenkte Motorrad Yamaha R1 abgab, wodurch dieser eine Schussverletzung im Rücken mit Eröffnung der Bauchaorta und des Herzens erlitt, vorsätzlich mit einem solchen Mittel und auf eine solche Weise, womit in der Regel Lebensgefahr verbunden ist, am Körper verletzt, wobei die Tat den Tod des Wolfgang H***** zur Folge hatte“, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Dagegen richtet sich die auf Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der keine Berechtigung zukommt:Dagegen richtet sich die auf Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der keine Berechtigung zukommt:

Gegenstand der Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (einschließlich des zu deren Verdeutlichung heranziehbaren Erkenntnisses). Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 (oder Z 10) des § 281 Abs 1 StPO gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (hier: § 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat solcherart das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (zum Ganzen: Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581 und 584; RIS-Justiz RS0099810).Gegenstand der Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (einschließlich des zu deren Verdeutlichung heranziehbaren Erkenntnisses). Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Ziffer 9, (oder Ziffer 10,) des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (hier: Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) hätte abgeleitet werden sollen. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat solcherart das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (zum Ganzen: Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 581 und 584; RIS-Justiz RS0099810).

Diesen Anforderungen wird das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nicht gerecht.

So übergeht das Argument, allein aus der Tatsache, dass jemand bei der Kontrolle flüchtet, hätte nicht auf das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts in Richtung Einbruchsdiebstahl geschlossen werden können, die Konstatierungen, wonach der Angeklagte in der Überzeugung handelte, dass der Motorradfahrer des schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls dringend verdächtig war (US 4 f iVm US 6 und 12). Im Ergebnis bekämpft dieser Einwand lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.So übergeht das Argument, allein aus der Tatsache, dass jemand bei der Kontrolle flüchtet, hätte nicht auf das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts in Richtung Einbruchsdiebstahl geschlossen werden können, die Konstatierungen, wonach der Angeklagte in der Überzeugung handelte, dass der Motorradfahrer des schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls dringend verdächtig war (US 4 f in Verbindung mit US 6 und 12). Im Ergebnis bekämpft dieser Einwand lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Dem weiteren Beschwerdevorbringen (der Sache nach Z 5 vierter Fall) zuwider haben die Tatrichter die in Kritik gezogene Feststellung mit Bezugnahme auf die für glaubwürdig erachteten Angaben des Angeklagten (so zB zu seinem Wissen als Motorradfahrer, dass ein Motorrad dieser Klasse nur widerrechtlich durch einen Einbruch in Betrieb genommen werden kann) in Verbindung mit den (auch von anderen Zeugen beschriebenen) Verhaltensweisen des Motorradfahrers (so dem vorangegangenen Widerstand gegen die Staatsgewalt in Gaweinstal, dem Wenden des Motorrads bei Ansichtigwerden der Polizeifahrzeuge auf der B7 im Bereich Wetzelsdorf und seinem guten Fahrkönnen) sehr wohl - zudem logisch und empirisch einwandfrei - begründet (vgl nochmals US 6 f) und sich dabei nicht bloß - wie von der Nichtigkeitswerberin behauptet wird - auf das „ex-post-Wissen um den Umstand, dass das Motorrad tatsächlich gestohlen worden war“ (BS 3), gestützt.Dem weiteren Beschwerdevorbringen (der Sache nach Ziffer 5, vierter Fall) zuwider haben die Tatrichter die in Kritik gezogene Feststellung mit Bezugnahme auf die für glaubwürdig erachteten Angaben des Angeklagten (so zB zu seinem Wissen als Motorradfahrer, dass ein Motorrad dieser Klasse nur widerrechtlich durch einen Einbruch in Betrieb genommen werden kann) in Verbindung mit den (auch von anderen Zeugen beschriebenen) Verhaltensweisen des Motorradfahrers (so dem vorangegangenen Widerstand gegen die Staatsgewalt in Gaweinstal, dem Wenden des Motorrads bei Ansichtigwerden der Polizeifahrzeuge auf der B7 im Bereich Wetzelsdorf und seinem guten Fahrkönnen) sehr wohl - zudem logisch und empirisch einwandfrei - begründet vergleiche nochmals US 6 f) und sich dabei nicht bloß - wie von der Nichtigkeitswerberin behauptet wird - auf das „ex-post-Wissen um den Umstand, dass das Motorrad tatsächlich gestohlen worden war“ (BS 3), gestützt.

Die an die spekulative These, „dass ein mit einem Kfz gesetzter Widerstand gegen die Staatsgewalt … eine in der täglichen Arbeit der Polizei nicht ungewöhnliche Situation darstellt“, geknüpfte (Rechts-)Behauptung, dass „zur Begründung der allgemeinen Gefährlichkeit der Person jedenfalls ein weiteres Moment hinzukommen“ müsse, lässt eine methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz vermissen (RIS-Justiz RS0116565; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 ff).Die an die spekulative These, „dass ein mit einem Kfz gesetzter Widerstand gegen die Staatsgewalt … eine in der täglichen Arbeit der Polizei nicht ungewöhnliche Situation darstellt“, geknüpfte (Rechts-)Behauptung, dass „zur Begründung der allgemeinen Gefährlichkeit der Person jedenfalls ein weiteres Moment hinzukommen“ müsse, lässt eine methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz vermissen (RIS-Justiz RS0116565; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 588 ff).

Weiters wird in der Rechtsrüge - sinngemäß - vorgebracht, der Angeklagte habe den lebensgefährdenden Schusswaffengebrauch - schon - zu einer Zeit angedroht (vgl § 8 Abs 1 WaffGG), zu der die Voraussetzungen des § 7 Z 3 WaffGG noch gar nicht vorgelegen seien. Denn bis dahin sei dem Motorradfahrer lediglich der in Gaweinstal gesetzte Widerstand zur Last gelegen, zumal ab dem Beginn der Flucht bis zum Zeitpunkt der Annäherung an die Straßensperre in Wetzelsdorf kein diesen als allgemein gefährliche Person kennzeichnendes Verhalten hinzugekommen sei. Der weitere - zeitlich gesehen nach Abgeben des Warnschusses gelegene - Widerstand (Zufahren auf den Angeklagten) könne die Rechtmäßigkeit des Schusswaffengebrauchs schon im Hinblick auf die fehlende gesetzmäßige Androhung desselben nicht herstellen. Solcherart sei der lebensgefährdende Waffengebrauch mangels gesetzmäßiger Androhung nicht zulässig gewesen.Weiters wird in der Rechtsrüge - sinngemäß - vorgebracht, der Angeklagte habe den lebensgefährdenden Schusswaffengebrauch - schon - zu einer Zeit angedroht vergleiche Paragraph 8, Absatz eins, WaffGG), zu der die Voraussetzungen des Paragraph 7, Ziffer 3, WaffGG noch gar nicht vorgelegen seien. Denn bis dahin sei dem Motorradfahrer lediglich der in Gaweinstal gesetzte Widerstand zur Last gelegen, zumal ab dem Beginn der Flucht bis zum Zeitpunkt der Annäherung an die Straßensperre in Wetzelsdorf kein diesen als allgemein gefährliche Person kennzeichnendes Verhalten hinzugekommen sei. Der weitere - zeitlich gesehen nach Abgeben des Warnschusses gelegene - Widerstand (Zufahren auf den Angeklagten) könne die Rechtmäßigkeit des Schusswaffengebrauchs schon im Hinblick auf die fehlende gesetzmäßige Androhung desselben nicht herstellen. Solcherart sei der lebensgefährdende Waffengebrauch mangels gesetzmäßiger Androhung nicht zulässig gewesen.

Auch mit diesem Vorbringen orientiert sich die Rüge nicht am Urteilssachverhalt. Demzufolge war der Angeklagte davon überzeugt, dass der - eines Einbruchdiebstahls dringend verdächtige - Motorradfahrer aufgrund seiner Verhaltensweisen bei der versuchten Anhaltung in Gaweinstal (Widerstand zum Nachteil des Polizeibeamten G*****) und bei Ansichtigwerden der Polizeifahrzeuge auf der B7 im Bereich Wetzelsdorf (sofortiges Wendemanöver), welche der Angeklagte selbst beobachtet hatte bzw ihm durch einen Funkspruch bekannt geworden waren, ein allgemein gefährlicher Mensch iSd § 7 Z 3 WaffGG war und er den Schusswaffengebrauch (durch Handzeichen, verbale Aufforderung und Warnschuss) auch ausdrücklich, zeitlich unmittelbar vorangehend und deutlich wahrnehmbar angedroht hat (US 5).Auch mit diesem Vorbringen orientiert sich die Rüge nicht am Urteilssachverhalt. Demzufolge war der Angeklagte davon überzeugt, dass der - eines Einbruchdiebstahls dringend verdächtige - Motorradfahrer aufgrund seiner Verhaltensweisen bei der versuchten Anhaltung in Gaweinstal (Widerstand zum Nachteil des Polizeibeamten G*****) und bei Ansichtigwerden der Polizeifahrzeuge auf der B7 im Bereich Wetzelsdorf (sofortiges Wendemanöver), welche der Angeklagte selbst beobachtet hatte bzw ihm durch einen Funkspruch bekannt geworden waren, ein allgemein gefährlicher Mensch iSd Paragraph 7, Ziffer 3, WaffGG war und er den Schusswaffengebrauch (durch Handzeichen, verbale Aufforderung und Warnschuss) auch ausdrücklich, zeitlich unmittelbar vorangehend und deutlich wahrnehmbar angedroht hat (US 5).

Abschließend moniert die Rechtsrüge das Fehlen von „ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite, und zwar zur Frage, ob eine allfällige Körperverletzung vom (bedingten) Vorsatz des Beamten umfasst war, oder er lediglich das Vergehen der fahrlässigen Tötung unter besonders gefährlichen Verhältnissen zu verantworten hätte, wobei hiezu auch keinerlei konkrete Befragung des Angeklagten stattfand“. Mit diesem substratlosen Vorbringen verfehlt die Staatsanwaltschaft erneut die Darstellungserfordernisse einer materiell-rechtlichen Rüge, legt sie doch nicht deutlich und bestimmt dar, aufgrund welcher in der Hauptverhandlung vorgekommener Indizien welche konkrete Feststellung zu treffen gewesen wäre (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 600 f). Sie sagt im Übrigen auch nicht, weshalb ihr Vertreter in der Hauptverhandlung an einer „konkreten Befragung des Angeklagten“ gehindert war.Abschließend moniert die Rechtsrüge das Fehlen von „ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite, und zwar zur Frage, ob eine allfällige Körperverletzung vom (bedingten) Vorsatz des Beamten umfasst war, oder er lediglich das Vergehen der fahrlässigen Tötung unter besonders gefährlichen Verhältnissen zu verantworten hätte, wobei hiezu auch keinerlei konkrete Befragung des Angeklagten stattfand“. Mit diesem substratlosen Vorbringen verfehlt die Staatsanwaltschaft erneut die Darstellungserfordernisse einer materiell-rechtlichen Rüge, legt sie doch nicht deutlich und bestimmt dar, aufgrund welcher in der Hauptverhandlung vorgekommener Indizien welche konkrete Feststellung zu treffen gewesen wäre vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 600 f). Sie sagt im Übrigen auch nicht, weshalb ihr Vertreter in der Hauptverhandlung an einer „konkreten Befragung des Angeklagten“ gehindert war.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).