Der Oberste Gerichtshof hat am 22.April 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Robl als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 StGB und eines anderen Deliktes über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. Oktober 1980, GZ 8 c Vr 4.740/80-43, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Maurer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Strasser zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22.April 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Robl als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 15, 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins, StGB und eines anderen Deliktes über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. Oktober 1980, GZ 8 c römisch fünf r 4.740/80-43, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Maurer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Strasser zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 8.September 1938 geborene Stahlbauschlosser Josef A des Vergehens der Untreue nach dem § 153 Abs. 1 und Abs. 2Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 8.September 1938 geborene Stahlbauschlosser Josef A des Vergehens der Untreue nach dem Paragraph 153, Absatz eins und Absatz 2

erster Fall StGB (Punkt 1 des Schuldspruches) und des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 und 129 Z 1 StGB (Punkt 2 des Schuldspruches) schuldig erkannt.erster Fall StGB (Punkt 1 des Schuldspruches) und des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 15, 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins und 129 Ziffer eins, StGB (Punkt 2 des Schuldspruches) schuldig erkannt.

Lediglich im Schuldspruch wegen des Vergehens der Untreue ficht der Angeklagte dieses Urteil mit einer ausdrücklich auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a und lit. b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an.Lediglich im Schuldspruch wegen des Vergehens der Untreue ficht der Angeklagte dieses Urteil mit einer ausdrücklich auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 5, 9, Litera a und Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an.

Den Urteilsfeststellungen zum bekämpften Schuldspruch nach löste der Angeklagte, nachdem er im Jänner 1977 bei der Ersten §sterreichischen Spar-Casse das Girokonto Nr. 340-60340 eröffnet, für dieses Konto Scheckvordrucke und eine Scheckkarte erhalten hatte und ihm im Jahre 1977

für dieses Konto ein Überziehungsrahmen von 10.000 S gewährt worden war, der im Jahre 1978 auf 40.000 S und im Jänner 1979 auf 60.000 S erhöht wurde, in der Zeit vom 4.

bis zum 19.September 1979 26 Schecks über einen Gesamtbetrag von

60.500 S, nämlich einen Scheck zu 1.000 S, drei Schecks zu je 1.500 S und 22 Schecks zu je 2.500 S, bei verschiedenen anderen Kreditinstituten und Sparkassen unter Vorweisung der Scheckkarte ein, obwohl er wußte, daß der ihm gewährte Überziehungsrahmen bereits (geringfügig) überschritten und auf seinem Konto gleichwertige Eingänge nicht zu erwarten waren, wodurch die Erste §sterreichische Spar-Casse mangels Deckung einen Schaden in der Höhe der Schecksumme von 60.500 S erlitt, mit dessen Eintritt der Angeklagte einverstanden war.

Aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1Aus dem Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins

StPO macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, das Erstgericht habe sich mit der Aussage des Zeugen B, wonach der Beschwerdeführer am 24.Oktober 1979 einen Betrag von 15.000 S und kurz vor Weihnachten 1979 einen solchen von 6.000 S bar von seinem Konto habe abheben dürfen, nach den Scheckeinlösungen Beträge von insgesamt 16.000 S zurückgezahlt, ihm anläßlich einer Vorsprache vom Filialleiter der Bank ein Überziehungsrahmen von 126.000 S gewährt worden sei und er auf Grund seines Einkommens sicherlich in der Lage gewesen wäre, sein Konto bis zur Höhe des erlaubten Überziehungsrahmens abzudecken, nicht ausreichend auseinandergesetzt bzw. diese Aussage teilweise mit Stillschweigen übergangen.

Der behauptete Begründungsmangel liegt nicht vor.

Vorerst betreffen die zeitlich nach den gegenständlichen Scheckeinlösungen und erst auf Grund besonderer Bewilligung durch den Filialleiter bzw. dessen Vertreter gelegene Auszahlung von Barbeträgen von zusammen 21.000 S sowie die ebenfalls nachträglich gewährte Ausdehnung des Überziehungsrahmens auf den Betrag von 126.000 S keine entscheidungswesentlichen Umstände. Denn die vom erwähnten Zeugen deponierten Barauszahlungen sowie die nachträgliche Erweiterung des Überziehungsrahmens stellen nichts anderes dar als von den Verantwortlichen der Bank besonders bewilligte (Überziehungs-)Kreditgewährungen an den Beschwerdeführer, um ihm ersichtlich zunächst sein Fortkommen zu erleichtern (vgl. die Aussagen des Zeugen B in Ansehung des vom Beschwerdeführer für eine 'dringende private Zahlung' gebrauchten Teilbetrages von 15.000 S und des für eine Reise des Beschwerdeführers nach Deutschland zum Zweck der Durchführung eines Verkaufes bestimmten Teilbetrages von 6.000 S /S 194, 258, 262 d.A. /), und solcherart einen im Geschäftsleben nicht ungewöhnlichen Versuch des Gläubigers, durch zusätzliche Kreditgewährung allenfalls doch noch eine spätere Rückzahlung der Schulden durch den Schuldner zu erreichen (vgl. auch den Schlußsatz der Zeugenaussage B, Seite 260 oben d.A.). Mit diesen Umständen brauchte sich das Erstgericht daher nicht zu befassen.Vorerst betreffen die zeitlich nach den gegenständlichen Scheckeinlösungen und erst auf Grund besonderer Bewilligung durch den Filialleiter bzw. dessen Vertreter gelegene Auszahlung von Barbeträgen von zusammen 21.000 S sowie die ebenfalls nachträglich gewährte Ausdehnung des Überziehungsrahmens auf den Betrag von 126.000 S keine entscheidungswesentlichen Umstände. Denn die vom erwähnten Zeugen deponierten Barauszahlungen sowie die nachträgliche Erweiterung des Überziehungsrahmens stellen nichts anderes dar als von den Verantwortlichen der Bank besonders bewilligte (Überziehungs-)Kreditgewährungen an den Beschwerdeführer, um ihm ersichtlich zunächst sein Fortkommen zu erleichtern vergleiche die Aussagen des Zeugen B in Ansehung des vom Beschwerdeführer für eine 'dringende private Zahlung' gebrauchten Teilbetrages von 15.000 S und des für eine Reise des Beschwerdeführers nach Deutschland zum Zweck der Durchführung eines Verkaufes bestimmten Teilbetrages von 6.000 S /S 194, 258, 262 d.A. /), und solcherart einen im Geschäftsleben nicht ungewöhnlichen Versuch des Gläubigers, durch zusätzliche Kreditgewährung allenfalls doch noch eine spätere Rückzahlung der Schulden durch den Schuldner zu erreichen vergleiche auch den Schlußsatz der Zeugenaussage B, Seite 260 oben d.A.). Mit diesen Umständen brauchte sich das Erstgericht daher nicht zu befassen.

Gleiches gilt für die nach den Scheckeinlösungen angeblich getätigten Rückzahlungen von zusammen über 16.000 S, die in ihrer Relation zur Gesamtsumme der eingelösten Schecks und angesichts der zur Zeit dieser Einlösungen bereits bestandenen Ausschöpfung des gewährten Überziehungsrahmens nur als bloße (teilweise) Schadensgutmachung angesehen werden könnten, die für die rechtliche Subsumtion des Verhaltens des Beschwerdeführers unter das Tatbild der Untreue, das im übrigen einen dauernden Vermögensnachteil des Vertretenen und einen darauf gerichteten Tätervorsatz (§ 5 Abs. 1 StGB) nicht verlangt (s. Kienapfel, Bes.Teil II, RN 54 zu § 153 StGB und die dort angeführte Judikatur), ebenfalls nicht von entscheidungswesentlicher Bedeutung ist.Gleiches gilt für die nach den Scheckeinlösungen angeblich getätigten Rückzahlungen von zusammen über 16.000 S, die in ihrer Relation zur Gesamtsumme der eingelösten Schecks und angesichts der zur Zeit dieser Einlösungen bereits bestandenen Ausschöpfung des gewährten Überziehungsrahmens nur als bloße (teilweise) Schadensgutmachung angesehen werden könnten, die für die rechtliche Subsumtion des Verhaltens des Beschwerdeführers unter das Tatbild der Untreue, das im übrigen einen dauernden Vermögensnachteil des Vertretenen und einen darauf gerichteten Tätervorsatz (Paragraph 5, Absatz eins, StGB) nicht verlangt (s. Kienapfel, Bes.Teil römisch zwei, RN 54 zu Paragraph 153, StGB und die dort angeführte Judikatur), ebenfalls nicht von entscheidungswesentlicher Bedeutung ist.

Die nach dem Beschwerdevorwurf nicht ausreichend berücksichtigte Aussage des Zeugen B dahin, es wäre dem Beschwerdeführer bei seinem Einkommen sicherlich möglich gewesen, sein Konto bis zur Höhe des erlaubten Überziehungsrahmens abzudecken (S 259 d.A.), betrifft fraglos den zur Zeit der inkriminierten Scheckeinlösungen bereits überzogenen Kreditrahmen von 60.000 S und ist schon deshalb nicht erörterungsbedürftig.

Soweit sich der Beschwerdeführer aber gegen die Urteilsfeststellung der Wissentlichkeit des Mißbrauchs seiner Verfügungsmacht wendet, bekämpft er nur unzulässig - und damit unbeachtlich -die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.

Auch im Vorwurf einer unzureichenden Begründung, der sich mit dem Hinweis auf vom Beschwerdeführer bei der Ersten §sterreichischen Spar-Casse aufgenommene drei Kredite, in Ansehung welcher er bis einschließlich September 1979 seinen Rückzahlungsverpflichtungen nachgekommen sei, begnügt, entbehrt die Mängelrüge, weil auf ihre Schlüssigkeit hin nicht überprüfbar und einer sachbezogenen Argumentation nicht zugänglich, der prozeßordnungsgemäßen Ausführung.

Soweit der Beschwerdeführer, der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO, den Strafaufhebungsgrund tätiger Reue nach dem § 167 Abs. 2 Z 2 und Abs. 4 StGB geltend macht und sich darauf beruft, daß zwar er seine mit der Bank getroffene Vereinbarung, den Passivsaldo seines Scheckkontos bis Ende des Jahres 1979 abzudecken, wegen seiner unverschuldeten Arbeitslosigkeit nicht habe erfüllen können, hingegen von seiner Ehegattin eine auf Grund einer Klage geschlossene weitere Vereinbarung zur monatlichen Rückzahlung ständig eingehalten würde, ist seine Rechtsrüge nicht stichhältig. Denn zunächst lebt im Fall der Verpflichtung, dem Verletzten binnen einer bestimmten Zeit volle Schadensgutmachung zu leisten, die Strafbarkeit wieder auf, wenn der Täter seine Verpflichtung nicht einhält (§ 167 Abs. 2 Z 2 StGB), wobei es keinen Unterschied macht, ob die Nichteinhaltung verschuldet oder, wie vom Beschwerdeführer behauptet, unverschuldet ist (Leukauf-Steininger2, RN 27Soweit der Beschwerdeführer, der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund der Ziffer 9, Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, den Strafaufhebungsgrund tätiger Reue nach dem Paragraph 167, Absatz 2, Ziffer 2 und Absatz 4, StGB geltend macht und sich darauf beruft, daß zwar er seine mit der Bank getroffene Vereinbarung, den Passivsaldo seines Scheckkontos bis Ende des Jahres 1979 abzudecken, wegen seiner unverschuldeten Arbeitslosigkeit nicht habe erfüllen können, hingegen von seiner Ehegattin eine auf Grund einer Klage geschlossene weitere Vereinbarung zur monatlichen Rückzahlung ständig eingehalten würde, ist seine Rechtsrüge nicht stichhältig. Denn zunächst lebt im Fall der Verpflichtung, dem Verletzten binnen einer bestimmten Zeit volle Schadensgutmachung zu leisten, die Strafbarkeit wieder auf, wenn der Täter seine Verpflichtung nicht einhält (Paragraph 167, Absatz 2, Ziffer 2, StGB), wobei es keinen Unterschied macht, ob die Nichteinhaltung verschuldet oder, wie vom Beschwerdeführer behauptet, unverschuldet ist (Leukauf-Steininger2, RN 27

zu § 167 StGB, Kienapfel, Bes. Teil II, RN 47 zu § 167 StGB).zu Paragraph 167, StGB, Kienapfel, Bes. Teil römisch zwei, RN 47 zu Paragraph 167, StGB).

Zum anderen stellt das offenbar die Voraussetzungen der Strafbefreiung durch Schadensgutmachung Dritter (§ 167 Abs. 4 StGB), nämlich durch die Ehegattin des Beschwerdeführers, behauptende Beschwerdevorbringen eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Neuerung dar. Abgesehen davon, daß der Beschwerdeführer im Verfahren erster Instanz derartige Zahlungen seiner Gattin nicht behauptet hat (vgl. S 195, 254 f, 260 bis 262 d.A.), ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen B, daß zwar anläßlich einer - vom Beschwerdeführer nicht eingehaltenen - Vereinbarung über die Abdeckung des Passivums bis Ende des Jahres 1979 davon die Rede war, daß die Frau des Beschwerdeführers einem Erwerb nachgehen und daraus hätte Zahlungen auf das gegenständliche Konto leisten sollen, dies tatsächlich aber nicht geschah und per 28.April 1980 ein Betrag von 131.000 S aushaftete (S 257, 259 d.A.).Zum anderen stellt das offenbar die Voraussetzungen der Strafbefreiung durch Schadensgutmachung Dritter (Paragraph 167, Absatz 4, StGB), nämlich durch die Ehegattin des Beschwerdeführers, behauptende Beschwerdevorbringen eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Neuerung dar. Abgesehen davon, daß der Beschwerdeführer im Verfahren erster Instanz derartige Zahlungen seiner Gattin nicht behauptet hat vergleiche S 195, 254 f, 260 bis 262 d.A.), ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen B, daß zwar anläßlich einer - vom Beschwerdeführer nicht eingehaltenen - Vereinbarung über die Abdeckung des Passivums bis Ende des Jahres 1979 davon die Rede war, daß die Frau des Beschwerdeführers einem Erwerb nachgehen und daraus hätte Zahlungen auf das gegenständliche Konto leisten sollen, dies tatsächlich aber nicht geschah und per 28.April 1980 ein Betrag von 131.000 S aushaftete (S 257, 259 d.A.).

Schließlich bildet der am Ende der Beschwerdeausführungen erhobene Einwand, es sei 'rechtspolitisch sicherlich fraglich, ob eine nachfolgende unverschuldete Arbeitslosigkeit auch als bedingter Vorsatz gewertet werden kann', seinem Wortlaut und Sinngehalt nach kein taugliches Substrat für die Geltendmachung eines gesetzlichen Nichtigkeitsgrundes.

Da das Ersturteil sohin mit keinem der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe behaftet ist, war die - teils unberechtigte, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte - Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 129 StGB unter Anwendung des § 28 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren.Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem Paragraph 129, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren.

Bei der Strafzumessung wertete es als erschwerend die zahlreichen einschlägigen, zum Teil empfindlichen Vorstrafen, das Zusammentreffen verschiedener Delikte und den raschen Rückfall; als mildernd die Versuchseigenschaft der Tat (Pkt. 2 des Schuldspruches) und die Bereitschaft zur Schadensgutmachung.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung des Strafausmaßes an.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Zwar wurde in erster Instanz ein (weiterer) Milderungsgrund, nämlich das Teilgeständnis des Angeklagten, übersehen. Doch ist daraus für den Berufungswerber nichts zu gewinnen, zumal ihm auch ein Erschwerungsgrund, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls, zusätzlich zur Last fällt.

Im Ergebnis entspricht das gefundene Strafmaß dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Schuld des Täters, weswegen auch der Berufung kein Erfolg beschieden sein konnte.

Der Kostenausspruch beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.