Der Oberste Gerichtshof hat am 14.April 1992 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Rzeszut, Dr. Hager und Dr. Schindler als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kohout als Schriftführer in der Strafsache gegen Wilhelm M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18.Februar 1992, GZ 5 b Vr 12.051/90-104, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 14.April 1992 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Rzeszut, Dr. Hager und Dr. Schindler als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kohout als Schriftführer in der Strafsache gegen Wilhelm M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18.Februar 1992, GZ 5 b römisch fünf r 12.051/90-104, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen als unangefochten unberührt bleibt,

I. im Punkt A/1 a, soweit dem Angeklagten Wilhelm Heinz M***** (und dem gesondert verfolgten Mittäter Andreas R*****) der Diebstahl von Schmuck zum Nachteil des Ing. Wolfgang N***** zur Last gelegt und ausgesprochen wird, der Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände übersteige den Betrag von 25.000 S, des weiteren in der rechtlichen Unterstellung der angelasteten Diebstahlstaten (auch) unter die Bestimmung des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB sowierömisch eins. im Punkt A/1 a, soweit dem Angeklagten Wilhelm Heinz M***** (und dem gesondert verfolgten Mittäter Andreas R*****) der Diebstahl von Schmuck zum Nachteil des Ing. Wolfgang N***** zur Last gelegt und ausgesprochen wird, der Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände übersteige den Betrag von 25.000 S, des weiteren in der rechtlichen Unterstellung der angelasteten Diebstahlstaten (auch) unter die Bestimmung des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB sowie

II. gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO in den Punkten A/2 a, b und c (Punkt c im Urteilstenor unrichtig als A/3 bezeichnet) sowie demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung nach dem § 38 StGB) aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.römisch zwei. gemäß dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO in den Punkten A/2 a, b und c (Punkt c im Urteilstenor unrichtig als A/3 bezeichnet) sowie demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung nach dem Paragraph 38, StGB) aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wilhelm Heinz M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wilhelm Heinz M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 15 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach dem Paragraph 125, StGB (B) schuldig erkannt.

Darnach liegt ihm als Diebstahl bzw. Diebstahlsversuch zur Last, er habe

A./ fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern,

1. im einverständlichen Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten, bereits verurteilten Andreas R***** als Mittäter weggenommen, und zwar

a) am 27.August 1986 in Klausen-Leopoldsdorf Ing. Wolgang N***** durch Einbruch in dessen Wochenendhaus Schmuck, Bargeld, Lebensmittel und Zeitschriften im Gesamtwert von rund 42.000 S;

b) am 27.August 1986 in Baden der H***** KG zwei Unterhosen sowie zwei Paar Socken im nicht mehr festzustellenden Wert;

2. allein in Wien wegzunehmen versucht, und zwar

a) am 26.April 1991 Verfügungsberechtigten der B***** Warenhandels-GesmbH (richtig: Warenhandel AG) Lebensmittel im Gesamtwert von 54 S;

b) am 27.April 1991 Verfügungsberechtigten der M***** (M*****-Warenhandels AG) Lebensmittel im Wert von 90,40 S; und

c) (im Urteilssatz unrichtig als 3. bezeichnet), am 6.Mai 1991 Verfügungsberechtigten der M***** (M*****-Warenhandels AG) Lebensmittel im Gesamtwert von 29,90 S.

Nur den Schuldspruch im Teilfaktum A/1 a bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5 und 5 a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, jedoch nur insoweit, als ihm auch der Diebstahl von Schmuck zum Nachteil des Ing. Wolfgang N***** angelastet wurde.Nur den Schuldspruch im Teilfaktum A/1 a bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, jedoch nur insoweit, als ihm auch der Diebstahl von Schmuck zum Nachteil des Ing. Wolfgang N***** angelastet wurde.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt schon aus folgenden Gründen Berechtigung zu:

Zutreffend rügt der Beschwerdeführer, der die Wegnahme von Schmuck anläßlich des Einbruchsdiebstahls am 27.August 1986 stets geleugnet hatte, daß das angefochtene Urteil im relevierten Umfang formelle Begründungsmängel aufweist. Abgesehen davon, daß das Schöffengericht den Widerspruch zwischen der Aussage des als glaubwürdig erachteten Tatkomplizen Andreas R*****, wonach sich der Schmuck (vgl. S 339 a/I) in einer "Schatulle" (S 377 a ff/I) bzw. "in einer Schachtel oder Dose in einem Schrank" befunden habe (S 427/I) und den Angaben des Anzeigers Ing. Wolfgang N***** unerörtert ließ, laut welchen der Schmuck von seiner Ehefrau in einer Zinnkanne verwahrt worden sei (S 428/I), fehlt es im abgeführten Beweisverfahren auch an jedem verläßlichen Beweismittel, auf Grund dessen sich mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit der Wert der angeblich gestohlenen, im Urteil nicht näher bezeichneten Schmuckstücke ergeben würde. Die konstatierende Bewertung der Diebsbeute mit rund 42.000 S basiert nach dem vorliegenden Akteninhalt offenbar allein auf der vom Gendarmeriepostenkommando Alland angelegten Faktentabelle (S 337 a/I). Eine Niederschrift des ersichtlichen Tatopfers (vgl. S 428/I), der Gattin des Anzeigers, auf Grund deren sich der durch den inkriminierten Schmuckdiebstahl verursachte Schaden einigermaßen zuverlässig erheben ließe, liegt nicht vor. Auch der Aussage des Zeugen Ing. Wolfgang N***** ist diesbezüglich nichts zu entnehmen. Der Bargelddiebstahl von knapp über 1.000 S (vgl. die S 377 a/I, 429 a/I) und der geringfügige Wert des übrigen Diebsgutes (Lebensmittel, Zeitungen) reichen für die Annahme der Qualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z 4 StGB nicht aus.Zutreffend rügt der Beschwerdeführer, der die Wegnahme von Schmuck anläßlich des Einbruchsdiebstahls am 27.August 1986 stets geleugnet hatte, daß das angefochtene Urteil im relevierten Umfang formelle Begründungsmängel aufweist. Abgesehen davon, daß das Schöffengericht den Widerspruch zwischen der Aussage des als glaubwürdig erachteten Tatkomplizen Andreas R*****, wonach sich der Schmuck vergleiche S 339 a/I) in einer "Schatulle" (S 377 a ff/I) bzw. "in einer Schachtel oder Dose in einem Schrank" befunden habe (S 427/I) und den Angaben des Anzeigers Ing. Wolfgang N***** unerörtert ließ, laut welchen der Schmuck von seiner Ehefrau in einer Zinnkanne verwahrt worden sei (S 428/I), fehlt es im abgeführten Beweisverfahren auch an jedem verläßlichen Beweismittel, auf Grund dessen sich mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit der Wert der angeblich gestohlenen, im Urteil nicht näher bezeichneten Schmuckstücke ergeben würde. Die konstatierende Bewertung der Diebsbeute mit rund 42.000 S basiert nach dem vorliegenden Akteninhalt offenbar allein auf der vom Gendarmeriepostenkommando Alland angelegten Faktentabelle (S 337 a/I). Eine Niederschrift des ersichtlichen Tatopfers vergleiche S 428/I), der Gattin des Anzeigers, auf Grund deren sich der durch den inkriminierten Schmuckdiebstahl verursachte Schaden einigermaßen zuverlässig erheben ließe, liegt nicht vor. Auch der Aussage des Zeugen Ing. Wolfgang N***** ist diesbezüglich nichts zu entnehmen. Der Bargelddiebstahl von knapp über 1.000 S vergleiche die S 377 a/I, 429 a/I) und der geringfügige Wert des übrigen Diebsgutes (Lebensmittel, Zeitungen) reichen für die Annahme der Qualifikation nach dem Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB nicht aus.

Da sich sohin zeigt, daß in dem sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Umfang die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils - wie aus dem Spruch ersichtlich - vorzugehen (§ 285 e StPO).Da sich sohin zeigt, daß in dem sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Umfang die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils - wie aus dem Spruch ersichtlich - vorzugehen (Paragraph 285, e StPO).

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde waren gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO ferner in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO die Schuldsprüche zu den Punkten A/2 a, b und c (der Punkt A/2 c wurde - wie erwähnt - im Urteilsspruch unrichtig als A/3 bezeichnet; vgl. demgegenüber die Entscheidungsgründe) aufzuheben, weil der Schöffensenat im Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf der dreifachen Entziehung bzw. Zueignung von Lebensmitteln geringen Wertes (jeweils unter 100 S) die Verantwortung des Angeklagten, er habe aus Not (Hunger) gehandelt (vgl. die S 426/I, 12 in ON 47, wenn auch im Besitz von 500 S; ferner die S 14, 16 in ON 47; sowie die S 13 in ON 48), mit Stillschweigen überging und dem Urteil daher keine Feststellungen zu entnehmen sind, die eine zweifelsfreie Abgrenzung zwischen dem angenommenen Diebstahl und allfälligen bloßen Entwendungen (§ 141 StGB) zuließen. Insoweit mußte daher gleichfalls eine Verfahrenserneuerung aufgetragen werden.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde waren gemäß dem Paragraph 290, Absatz eins, StPO ferner in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO die Schuldsprüche zu den Punkten A/2 a, b und c (der Punkt A/2 c wurde - wie erwähnt - im Urteilsspruch unrichtig als A/3 bezeichnet; vergleiche demgegenüber die Entscheidungsgründe) aufzuheben, weil der Schöffensenat im Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf der dreifachen Entziehung bzw. Zueignung von Lebensmitteln geringen Wertes (jeweils unter 100 S) die Verantwortung des Angeklagten, er habe aus Not (Hunger) gehandelt vergleiche die S 426/I, 12 in ON 47, wenn auch im Besitz von 500 S; ferner die S 14, 16 in ON 47; sowie die S 13 in ON 48), mit Stillschweigen überging und dem Urteil daher keine Feststellungen zu entnehmen sind, die eine zweifelsfreie Abgrenzung zwischen dem angenommenen Diebstahl und allfälligen bloßen Entwendungen (Paragraph 141, StGB) zuließen. Insoweit mußte daher gleichfalls eine Verfahrenserneuerung aufgetragen werden.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.