Der Oberste Gerichtshof hat am 30.Mai 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Ofner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerhard K*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall, und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems/Donau als Schöffengericht vom 29.September 1988, GZ 10 b Vr 184/88-58, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, und des Verteidigers Dr. Ganzger, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 30.Mai 1989 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Ofner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerhard K*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148,, zweiter Fall, und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems/Donau als Schöffengericht vom 29.September 1988, GZ 10 b römisch fünf r 184/88-58, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, und des Verteidigers Dr. Ganzger, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu A/ I/ 4/ des Urteilssatzes (Betrug zum Nachteil der Rechtsanwälte Dr. Peter F*** und Dr. Frank R***) sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 8.Juni 1956 geborene, beschäftigungslose Gerhard K*** (zu A/ und B/) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen (richtig: gewerbsmäßigen schweren) Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall, und 15 StGB, auch als Beteiligter nach dem § 12, dritter Fall, StGB (zu C/) des Vergehens der Unterschlagung nach dem § 134 Abs. 1 StGB und (zu D/) des Vergehens der Täuschung nach dem § 108 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Als Betrug und Betrugsversuch liegt ihm zur Last, in der Zeit vom 31. August 1984 bis Anfang März 1988 in Wien und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 8, 21), durch Vortäuschung falscher Tatsachen in 24 Fällen die im Urteilsspruch genannten Personen zu vermögensschädigenden Handlungen verleitet (A/ I/ 1/ bis 21/) bzw zu verleiten versucht zu haben (A/ II/1/ bis 3/), wobei die Höhe des zugefügten beabsichtigten Schadens insgesamt 6,944.011,40 S beträgt. Der Angeklagte bekämpft mit einer auf die Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich den Schuldspruch wegen Betruges in den Punkten A/ I/ 4/ und A/ II/ 3/ des Urteilssatzes. Insoweit wurde er schuldig erkannt, Ende 1985 und Anfang 1986 in Krems an der Donau mit Betrugsvorsatz die Rechtsanwälte Dr. Peter F*** und Dr. Frank R*** durch Inanspruchnahme im Zug völlig aussichtsloser Kaufverhandlungen über das Schloß Wildberg bei Messern (Vertragsentwürfe, Verhandlungen mit den Eigentümern usw) um 18.884,70 S geschädigt (A/ I/ 4/) und am 15. November 1987 in Brunn am Wald versucht zu haben, die Firma R*** & Comp. Ges.m.b.H. durch die tatsachenwidrige Vorgabe, er sei Besitzer des dort befindlichen Schlosses und verfüge über 40,000.000 S, sowie durch Hingabe eines ungedeckten Wechsels über 1,000.000 S als Anzahlung zur Durchführung von Dachdeckerarbeiten im Wert von 5,256.000 S zu veranlassen (A/ II/ 3/).Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 8.Juni 1956 geborene, beschäftigungslose Gerhard K*** (zu A/ und B/) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen (richtig: gewerbsmäßigen schweren) Betruges nach den Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148,, zweiter Fall, und 15 StGB, auch als Beteiligter nach dem Paragraph 12,, dritter Fall, StGB (zu C/) des Vergehens der Unterschlagung nach dem Paragraph 134, Absatz eins, StGB und (zu D/) des Vergehens der Täuschung nach dem Paragraph 108, Absatz eins, StGB schuldig erkannt. Als Betrug und Betrugsversuch liegt ihm zur Last, in der Zeit vom 31. August 1984 bis Anfang März 1988 in Wien und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 8, 21), durch Vortäuschung falscher Tatsachen in 24 Fällen die im Urteilsspruch genannten Personen zu vermögensschädigenden Handlungen verleitet (A/ I/ 1/ bis 21/) bzw zu verleiten versucht zu haben (A/ II/1/ bis 3/), wobei die Höhe des zugefügten beabsichtigten Schadens insgesamt 6,944.011,40 S beträgt. Der Angeklagte bekämpft mit einer auf die Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich den Schuldspruch wegen Betruges in den Punkten A/ I/ 4/ und A/ II/ 3/ des Urteilssatzes. Insoweit wurde er schuldig erkannt, Ende 1985 und Anfang 1986 in Krems an der Donau mit Betrugsvorsatz die Rechtsanwälte Dr. Peter F*** und Dr. Frank R*** durch Inanspruchnahme im Zug völlig aussichtsloser Kaufverhandlungen über das Schloß Wildberg bei Messern (Vertragsentwürfe, Verhandlungen mit den Eigentümern usw) um 18.884,70 S geschädigt (A/ I/ 4/) und am 15. November 1987 in Brunn am Wald versucht zu haben, die Firma R*** & Comp. Ges.m.b.H. durch die tatsachenwidrige Vorgabe, er sei Besitzer des dort befindlichen Schlosses und verfüge über 40,000.000 S, sowie durch Hingabe eines ungedeckten Wechsels über 1,000.000 S als Anzahlung zur Durchführung von Dachdeckerarbeiten im Wert von 5,256.000 S zu veranlassen (A/ II/ 3/).

Zutreffend wirft die Beschwerde dem Schöffengericht zum erstbezeichneten Schuldspruchfaktum eine unvollständige bzw fehlende Begründung (Z 5) der Urteilsfeststellung vor, wonach der Angeklagte im Zusammenhang mit der von ihm bekundeten Absicht, das Schloß Wildberg zu kaufen, die Rechtsanwaltskanzlei Dr. Peter F***, Dr. Frank R*** mit der Führung der Verhandlungen und Korrespondenz sowie der Ausarbeitung von Vorverträgen (US 13) beauftragte. Denn das angefochtene Urteil läßt eine Erörterung der dies bestreitenden Verantwortung des Angeklagten (AS 226 ff/IV) und eine Begründung für die Annahme einer (den Angeklagten zum Ersatz der Anwaltskosten verpflichtenden) Auftragserteilung - die auch den diesbezüglichen Unterlagen (AS 57 bis 81/III) nicht entnommen werden kann - vermissen.Zutreffend wirft die Beschwerde dem Schöffengericht zum erstbezeichneten Schuldspruchfaktum eine unvollständige bzw fehlende Begründung (Ziffer 5,) der Urteilsfeststellung vor, wonach der Angeklagte im Zusammenhang mit der von ihm bekundeten Absicht, das Schloß Wildberg zu kaufen, die Rechtsanwaltskanzlei Dr. Peter F***, Dr. Frank R*** mit der Führung der Verhandlungen und Korrespondenz sowie der Ausarbeitung von Vorverträgen (US 13) beauftragte. Denn das angefochtene Urteil läßt eine Erörterung der dies bestreitenden Verantwortung des Angeklagten (AS 226 ff/IV) und eine Begründung für die Annahme einer (den Angeklagten zum Ersatz der Anwaltskosten verpflichtenden) Auftragserteilung - die auch den diesbezüglichen Unterlagen (AS 57 bis 81/III) nicht entnommen werden kann - vermissen.

Der aufgezeigte Begründungsmangel betrifft eine entscheidende Tatsache, weil das Erstgericht die Verpflichtung des Angeklagten zur Zahlung des Anwaltshonorars ersichtlich aus der Beauftragung der genannten Rechtsanwälte ableitete. Die im Aktenvermerk Dris. F*** vom 8.Februar 1986 und im Schreiben des Liegenschaftsverkäufers U*** V*** S*** vom 31.Juli 1986 erwähnte Verpflichtung, die Kosten der Vertragserrichtung zu tragen (AS 76/III) bzw Rechtsanwalt Dr. F*** für seine Bemühungen zu entschädigen (AS 81/III), läßt - mangels Kenntnis dazu getroffener Absprachen und Vereinbarungen (insbesondere zur Frage der Kostentragung bei Scheitern der Verkaufsverhandlungen) - nicht ohne weiteres auf einen vorgefaßten Betrugsvorsatz des Beschwerdeführers schließen.

Zufolge des aufgezeigten Begründungsfehlers erweist sich eine Aufhebung des bezüglichen Schuldspruches (und damit auch des Strafausspruches) und eine Verfahrenserneuerung in diesem Umfang als unumgänglich. Im fortgesetzten Verfahren wird eine verläßliche Tatbeurteilung wohl erst nach Erweiterung der (bisher unzulänglichen) Beweisgrundlagen durch Vernehmung der Zeugen Dr. Peter F*** und Dipl.Ing. Erich L*** (vgl AS 261/IV) möglich sein. Insoweit war daher der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben. Nicht beigetreten werden kann hingegen dem Vorbringen in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zum Schuldspruchfaktum A/ II/ 3/, mit dem die Beschwerde einwendet, daß die Täuschungshandlungen des Angeklagten als absolut untauglicher (und damit strafloser) Versuch zu werten gewesen wären.Zufolge des aufgezeigten Begründungsfehlers erweist sich eine Aufhebung des bezüglichen Schuldspruches (und damit auch des Strafausspruches) und eine Verfahrenserneuerung in diesem Umfang als unumgänglich. Im fortgesetzten Verfahren wird eine verläßliche Tatbeurteilung wohl erst nach Erweiterung der (bisher unzulänglichen) Beweisgrundlagen durch Vernehmung der Zeugen Dr. Peter F*** und Dipl.Ing. Erich L*** vergleiche AS 261/IV) möglich sein. Insoweit war daher der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben. Nicht beigetreten werden kann hingegen dem Vorbringen in der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) zum Schuldspruchfaktum A/ II/ 3/, mit dem die Beschwerde einwendet, daß die Täuschungshandlungen des Angeklagten als absolut untauglicher (und damit strafloser) Versuch zu werten gewesen wären.

Nach den Urteilsannahmen trachtete der Angeklagte, die Angestellten der Firma R*** & Comp. Ges.m.b.H. durch die tatsachenwidrige Vorgabe, ein Vermögen in Millionenhöhe zu besitzen, sowie durch Hingabe eines (ungedeckten) Wechsels über 1,000.000 S zur Erbringung von Sanierungsarbeiten im Gesamtwert von 5,276.000 S an dem Schloß Brunn am Walde zu veranlassen. Die Durchführung unterblieb nur deshalb, weil er die vom Auftragnehmer geforderten (weiteren) Sicherheiten (Bankgarantie) nicht beibringen konnte (US 16, 18 f, 20 f/IV iVm AS 311 ff/III).Nach den Urteilsannahmen trachtete der Angeklagte, die Angestellten der Firma R*** & Comp. Ges.m.b.H. durch die tatsachenwidrige Vorgabe, ein Vermögen in Millionenhöhe zu besitzen, sowie durch Hingabe eines (ungedeckten) Wechsels über 1,000.000 S zur Erbringung von Sanierungsarbeiten im Gesamtwert von 5,276.000 S an dem Schloß Brunn am Walde zu veranlassen. Die Durchführung unterblieb nur deshalb, weil er die vom Auftragnehmer geforderten (weiteren) Sicherheiten (Bankgarantie) nicht beibringen konnte (US 16, 18 f, 20 f/IV in Verbindung mit AS 311 ff/III).

Dem Erstgericht ist beizupflichten, daß in einem derartigen Fall von einem absolut untauglichen Versuch nicht gesprochen werden kann. Setzt doch ein solcher im Sinn der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (vgl EvBl 1987/5 = RZ 1986/77 !verst. Senat ) voraus, daß das Verhalten des Angeklagten das Tatbild (hier des Betruges) unter keinen wie immer gearteten Umständen hätte verwirklichen können, die inkriminierte Handlungsweise demnach bei einer generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelösten Betrachtung ex post keine Erfolgschancen besessen hätte. Unterblieb dagegen, wie hier, die vom Angeklagten geplante Vermögensschädigung nur deshalb, weil sich die Verantwortlichen der beauftragten Firma mit dem ausgestellten (wertlosen) Wechsel nicht zufrieden gaben und den Beginn bzw die Ausführung der bedungenen Arbeiten von der Leistung weiterer Sicherheiten (Bankgarantie etc) abhängig machten, scheiterte die Tatvollendung nur infolge der Umstände des Einzelfalles, obwohl die Täuschungshandlungen bei generalisierender Betrachtung zur Herbeiführung des strafgesetzwidrigen Erfolges in abstracto geeignet gewesen wären. Demnach war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch laut Punkt A/ I/ 4/ des Urteilssatzes, sowie im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.Dem Erstgericht ist beizupflichten, daß in einem derartigen Fall von einem absolut untauglichen Versuch nicht gesprochen werden kann. Setzt doch ein solcher im Sinn der Judikatur des Obersten Gerichtshofes vergleiche EvBl 1987/5 = RZ 1986/77 !verst. Senat ) voraus, daß das Verhalten des Angeklagten das Tatbild (hier des Betruges) unter keinen wie immer gearteten Umständen hätte verwirklichen können, die inkriminierte Handlungsweise demnach bei einer generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelösten Betrachtung ex post keine Erfolgschancen besessen hätte. Unterblieb dagegen, wie hier, die vom Angeklagten geplante Vermögensschädigung nur deshalb, weil sich die Verantwortlichen der beauftragten Firma mit dem ausgestellten (wertlosen) Wechsel nicht zufrieden gaben und den Beginn bzw die Ausführung der bedungenen Arbeiten von der Leistung weiterer Sicherheiten (Bankgarantie etc) abhängig machten, scheiterte die Tatvollendung nur infolge der Umstände des Einzelfalles, obwohl die Täuschungshandlungen bei generalisierender Betrachtung zur Herbeiführung des strafgesetzwidrigen Erfolges in abstracto geeignet gewesen wären. Demnach war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch laut Punkt A/ I/ 4/ des Urteilssatzes, sowie im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im übrigen aber war die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Mit ihren durch die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch gegenstandslos gewordenen Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.