Der Oberste Gerichtshof hat am 4. September 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael E***** und andere Angeklagte wegen des teilweise im Stadium des Versuchs verbliebenen Verbrechens nach §§ 28 Abs 2 und 3 erster Fall SMG, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Dezember 2000, GZ 4c Vr 5299/00-65, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, der Angeklagten Michael E*****, Mag. Harald S***** und Martin Arnulf B***** sowie der Verteidiger Dr. Hammerer und Dr. Boller zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 4. September 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Emsenhuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael E***** und andere Angeklagte wegen des teilweise im Stadium des Versuchs verbliebenen Verbrechens nach Paragraphen 28, Absatz 2 und 3 erster Fall SMG, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Dezember 2000, GZ 4c römisch fünf r 5299/00-65, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, der Angeklagten Michael E*****, Mag. Harald S***** und Martin Arnulf B***** sowie der Verteidiger Dr. Hammerer und Dr. Boller zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Fakten A und C aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Michael E*****, Mag. Harald S***** und Martin B***** von der wider sie erhobenen Anklage, sie hätten den bestehenden Vorschriften zuwider

A) Suchtgift, nämlich Cannabisprodukte in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) gewerbsmäßig erzeugt bzw zu erzeugen versucht, und zwarA) Suchtgift, nämlich Cannabisprodukte in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) gewerbsmäßig erzeugt bzw zu erzeugen versucht, und zwar

I. Michael E*****, Mag. Harald S***** und Martin B***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, indem sie in der Zeit von zumindest März 1998 bis zum 1. Mai 2000 in Unterrohr etwa 36 Stück, in ihrem Geschäftslokal in Wien etwa 450 Stück und in einer Wohnung in Wien etwa 250 Stück THC-hältige Cannabispflanzen anbauten, teilweise bis zur Erntereife aufzogen, mindestens 2000 Stück THC-hältige Cannabispflanzen zu einem Stückpreis zwischen 100 S und 500 S an eine Vielzahl unausgeforschter Konsumenten verkauften und eine noch näher festzustellende Menge Cannabiskraut im Bereich von mehreren tausend Gramm mit einem THC-Gehalt zwischen etwa 2,01 % und 17,4 % ernteten;römisch eins. Michael E*****, Mag. Harald S***** und Martin B***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, indem sie in der Zeit von zumindest März 1998 bis zum 1. Mai 2000 in Unterrohr etwa 36 Stück, in ihrem Geschäftslokal in Wien etwa 450 Stück und in einer Wohnung in Wien etwa 250 Stück THC-hältige Cannabispflanzen anbauten, teilweise bis zur Erntereife aufzogen, mindestens 2000 Stück THC-hältige Cannabispflanzen zu einem Stückpreis zwischen 100 S und 500 S an eine Vielzahl unausgeforschter Konsumenten verkauften und eine noch näher festzustellende Menge Cannabiskraut im Bereich von mehreren tausend Gramm mit einem THC-Gehalt zwischen etwa 2,01 % und 17,4 % ernteten;

II. Martin B***** allein, indem er während eines noch näher festzustellenden Zeitraumes bis zum 2. Mai 2000 in Wien etwa 150 Stück THC-hältige Cannabispflanzen anbaute, teilweise bis zur Erntereife aufzog und eine noch näher festzustellende Menge Cannabiskraut erntete;römisch zwei. Martin B***** allein, indem er während eines noch näher festzustellenden Zeitraumes bis zum 2. Mai 2000 in Wien etwa 150 Stück THC-hältige Cannabispflanzen anbaute, teilweise bis zur Erntereife aufzog und eine noch näher festzustellende Menge Cannabiskraut erntete;

B) Michael E*****, Mag. Harald S***** und Martin B***** im bewussten

und gewollten Zusammenwirken als Mittäter während eines noch festzustellenden Zeitraumes bis zum 1. Mai 2000 in Wien Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich 3.835,1 Gramm des von ihnen erzeugten Cannabiskrautes und 3,9 Gramm Cannabisharz mit einem Wirkstoff von 150 +/- 14 Gramm THC mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde,und gewollten Zusammenwirken als Mittäter während eines noch festzustellenden Zeitraumes bis zum 1. Mai 2000 in Wien Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich 3.835,1 Gramm des von ihnen erzeugten Cannabiskrautes und 3,9 Gramm Cannabisharz mit einem Wirkstoff von 150 +/- 14 Gramm THC mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde,

C) Michael E***** von Mitte 1996 bis 1. Mai 2000, Mag. Harald S*****

von Oktober 1994 bis 2. Mai 2000 und Martin B***** von Ende 1998 bis 2. Mai 2000 Suchtgifte, nämlich Cannabisprodukte in Wien und anderen Orten wiederholt erworben und besessen

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft hatte in der Anklageschrift das Faktum A) I, hinsichtlich Martin B***** auch das Faktum A) II als das teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs gebliebene Verbrechen nach § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Fall SMG sowie § 15 StGB, das Faktum B als Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG und das Faktum C als Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG qualifiziert.Die Staatsanwaltschaft hatte in der Anklageschrift das Faktum A) römisch eins, hinsichtlich Martin B***** auch das Faktum A) römisch zwei als das teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs gebliebene Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, erster Fall SMG sowie Paragraph 15, StGB, das Faktum B als Vergehen nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG und das Faktum C als Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG qualifiziert.

Nach den wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes gründeten die Angeklagten Mitte 1998 eine Gesellschaft, die in Wien unter dem Firmennamen "B*****" ein Geschäft führte. Dort verkauften die Angeklagten unter anderem Setzlinge von Hanfstauden. Zur Gewinnung der Hanfsetzlinge wurde in Rohrbach bei Hartberg etwa März 1998 eine automatisch bewässerte und belichtete Hydrokultur angelegt, die abwechselnd von den Angeklagten kontrolliert wurde. Sie bestand aus 36 Stauden unterschiedlicher Sorten. Die Pflanzen wurden bis zur Erntereife aufgezogen. In einer Wohnung in Wien wurde die Aufzucht fortgesetzt. Insgesamt befanden sich dort etwa 250 THC-hältige Pflanzen. Auch in einer weiteren Wohnung und im Geschäftslokal wurden Kulturen mit solchen Pflanzen betrieben (US 6f).

Nach den Urteilsannahmen erwarteten sich die Angeklagten durch die Aufzucht Nutzpflanzen, die sie im Geschäft gewinnbringend verkaufen konnten. Auf Grund der ihnen zu Beginn der Geschäftstätigkeit vorliegenden Informationen hatten sie - wie das Erstgericht konstatierte - keinen Zweifel daran, dass der Verkauf von Setzlingen erlaubt sei. Bei diesem wurden die Kunden stets darauf hingewiesen, dass sie sich strafbar machen könnten, wenn sie die Setzlinge zum Gewinnen von Suchtgift verwenden sollten (US 7f). Ein vorsätzliches Handeln der Angeklagten, die Hanfsetzlinge einer weiteren Verwendung zur Gewinnung von Cannabisharz zuzuführen, konnte vom Erstgericht nicht festgestellt werden (US 9).

Zum Faktum B wurde im Urteil konstatiert, dass die bei den Angeklagten sichergestellten Mengen Cannabiskraut und Cannabisharz nicht dazu dienten, in Verkehr gesetzt zu werden, sondern für den Eigenkonsum bestimmt waren (US 9).

Zu Punkt C traf das Erstgericht keine konkreten Feststellungen.

In rechtlicher Hinsicht verneinten die Tatrichter die Tatbestandsmäßigkeit nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG (A) und § 28 Abs 1 SMG (B) mangels Erfüllung der subjektiven Tatseite, weil nach den Feststellungen weder ein Vorsatz auf Erzeugung von Suchtgift (A) noch auf Inverkehrsetzen der sichergestellten Ware (B) gegeben war (US 14). Zu Punkt C beurteilte das Erstgericht unter Annahme der übrigen Voraussetzungen des § 42 StGB die Schuld der Angeklagten als gering (US 14).In rechtlicher Hinsicht verneinten die Tatrichter die Tatbestandsmäßigkeit nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG (A) und Paragraph 28, Absatz eins, SMG (B) mangels Erfüllung der subjektiven Tatseite, weil nach den Feststellungen weder ein Vorsatz auf Erzeugung von Suchtgift (A) noch auf Inverkehrsetzen der sichergestellten Ware (B) gegeben war (US 14). Zu Punkt C beurteilte das Erstgericht unter Annahme der übrigen Voraussetzungen des Paragraph 42, StGB die Schuld der Angeklagten als gering (US 14).

Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch ausdrücklich nur in den Fakten A und C (vgl S 351 und 367) mit einer auf die Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher Berechtigung zukommt.Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch ausdrücklich nur in den Fakten A und C vergleiche S 351 und 367) mit einer auf die Ziffer 5 und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, welcher Berechtigung zukommt.

Zum Freispruch A zeigt die Staatsanwaltschaft zutreffend eine mangelhafte Urteilsbegründung (Z 5) auf.Zum Freispruch A zeigt die Staatsanwaltschaft zutreffend eine mangelhafte Urteilsbegründung (Ziffer 5,) auf.

Bei dem Schluss des Erstgerichtes, den Angeklagten sei ein Vorsatz auf Herstellung von Suchtgift nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen, setzte es sich nicht mit allen dabei in Betracht kommenden Verfahrensergebnissen auseinander. So blieb - wie die Beschwerde zu Recht bemängelt - völlig unerörtert, dass erhebliche Mengen an zum Teil blühenden Hanfpflanzen sowie geernteten und teilweise bereits gewogenen, abgepackten und beschrifteten Cannabisprodukten (S 121 ff I) mit nach den vorliegenden Befunden insgesamt sehr beträchtlichem THC-Gehalt (S 489 f I = 37 f II, 107 II) in den Wohnungen und im Geschäftslokal der Angeklagten ebenso gefunden und sichergestellt wurden wie eine Vorrichtung zur Gewinnung von Cannabisharz (S 31, 47, 125 jeweils I). Da diese im Beweisverfahren hervorgekommenen Umstände in den Urteilsgründen nicht erörtert wurden und nicht auszuschließen ist, dass bei deren Würdigung in Verbindung mit der den Angeklagten bekannten Suchtgifterzeugungsmöglichkeit, der Beschaffenheit der von ihnen entwickelten und betreuten Anlagen zur Aufzucht THC-hältiger Pflanzen (S 121 ff und 275 ff jeweils I) sowie der konstatierten Pflege solcher Pflanzen bis zur Erntereife (US 6) andere Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen worden wären, ist der angeführte Ausspruch zur subjektiven Tatseite, sohin einer entscheidenden Tatsache, unvollständig begründet. Dieser Begründungsmangel erfordert die Aufhebung des Freispruches zu A und die Anordnung der Verfahrenserneuerung hiezu.Bei dem Schluss des Erstgerichtes, den Angeklagten sei ein Vorsatz auf Herstellung von Suchtgift nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen, setzte es sich nicht mit allen dabei in Betracht kommenden Verfahrensergebnissen auseinander. So blieb - wie die Beschwerde zu Recht bemängelt - völlig unerörtert, dass erhebliche Mengen an zum Teil blühenden Hanfpflanzen sowie geernteten und teilweise bereits gewogenen, abgepackten und beschrifteten Cannabisprodukten (S 121 ff römisch eins) mit nach den vorliegenden Befunden insgesamt sehr beträchtlichem THC-Gehalt (S 489 f römisch eins = 37 f römisch zwei, 107 römisch zwei) in den Wohnungen und im Geschäftslokal der Angeklagten ebenso gefunden und sichergestellt wurden wie eine Vorrichtung zur Gewinnung von Cannabisharz (S 31, 47, 125 jeweils römisch eins). Da diese im Beweisverfahren hervorgekommenen Umstände in den Urteilsgründen nicht erörtert wurden und nicht auszuschließen ist, dass bei deren Würdigung in Verbindung mit der den Angeklagten bekannten Suchtgifterzeugungsmöglichkeit, der Beschaffenheit der von ihnen entwickelten und betreuten Anlagen zur Aufzucht THC-hältiger Pflanzen (S 121 ff und 275 ff jeweils römisch eins) sowie der konstatierten Pflege solcher Pflanzen bis zur Erntereife (US 6) andere Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen worden wären, ist der angeführte Ausspruch zur subjektiven Tatseite, sohin einer entscheidenden Tatsache, unvollständig begründet. Dieser Begründungsmangel erfordert die Aufhebung des Freispruches zu A und die Anordnung der Verfahrenserneuerung hiezu.

Zutreffend ist auch das Beschwerdevorbringen der Anklagebehörde, wonach dem angefochtenen Urteil trotz entsprechender Hinweise in den Verfahrensergebnissen (vgl S 108 f, 183 und 195 I, 239, 255 und 261 II) nichts Näheres darüber zu entnehmen ist, von welchem Ausmaß eines Suchtgiftmissbrauches das Erstgericht bei Einstufung der Schuld als gering (§ 42 Z 1 StGB) ausging. Ohne konkrete Anführung der Verdachtslage (vgl Schroll in WK2 § 42 Rz 4) kann aber nicht abschließend beurteilt werden, ob die Voraussetzungen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat nach § 42 StGB gegeben sind. Die von den Tatrichtern angeführten wenigen Umstände lassen eine Bewertung der Schuld nicht zu (Z 9 lit b).Zutreffend ist auch das Beschwerdevorbringen der Anklagebehörde, wonach dem angefochtenen Urteil trotz entsprechender Hinweise in den Verfahrensergebnissen vergleiche S 108 f, 183 und 195 römisch eins, 239, 255 und 261 römisch zwei) nichts Näheres darüber zu entnehmen ist, von welchem Ausmaß eines Suchtgiftmissbrauches das Erstgericht bei Einstufung der Schuld als gering (Paragraph 42, Ziffer eins, StGB) ausging. Ohne konkrete Anführung der Verdachtslage vergleiche Schroll in WK2 Paragraph 42, Rz 4) kann aber nicht abschließend beurteilt werden, ob die Voraussetzungen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat nach Paragraph 42, StGB gegeben sind. Die von den Tatrichtern angeführten wenigen Umstände lassen eine Bewertung der Schuld nicht zu (Ziffer 9, Litera b,).

Diese zutreffend geltend gemachten Feststellungsmängel machen auch eine Erneuerung des Verfahrens zu Faktum C erforderlich. In diesem wird sich das Erstgericht mit allen Beweisergebnissen zu befassen und ausreichende Feststellungen zur Beurteilung der Schwere der Schuld zu treffen haben.