Der Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Burtscher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut S***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7. Jänner 2003, GZ 032 Hv 169/02h-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 29. April 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Burtscher als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Helmut S***** wegen des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz 2, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7. Jänner 2003, GZ 032 Hv 169/02h-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche und den Schuldspruch eines Mitangeklagten enthält, wurde Helmut S***** des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (1) und des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 2 StGB (3) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche und den Schuldspruch eines Mitangeklagten enthält, wurde Helmut S***** des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB (1) und des Verbrechens der versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz 2, StGB (3) schuldig erkannt.

Danach hat er (soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz)

zu 3. am 3. Juli 2002 in Wien versucht, Derya K***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes zu nötigen, indem er sie am Boden liegend mit dem Ellbogen am Hals sowie auf ihr kniend fixierte und mit der anderen Hand den Rock in die Höhe zog, sie an den Oberschenkeln streichelte, ihr das Trägerleibchen herunterzog und ihre Brüste aus dem BH herausholte, wobei er mit der anderen Hand seine Hose öffnete und äußerte: "ich werde die Polizei ficken und dich auch gleich". Nur gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.zu 3. am 3. Juli 2002 in Wien versucht, Derya K***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes zu nötigen, indem er sie am Boden liegend mit dem Ellbogen am Hals sowie auf ihr kniend fixierte und mit der anderen Hand den Rock in die Höhe zog, sie an den Oberschenkeln streichelte, ihr das Trägerleibchen herunterzog und ihre Brüste aus dem BH herausholte, wobei er mit der anderen Hand seine Hose öffnete und äußerte: "ich werde die Polizei ficken und dich auch gleich". Nur gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.

Ausgehend von dem im Urteilsspruch festgestellten Sachverhalt behauptet der Beschwerdeführer in dieser Subsumtionsrüge, die Tat sei nicht in das Versuchsstadium getreten und er wäre demnach wegen des Vergehens der Nötigung zu verurteilen gewesen. Bei seiner Argumentation geht er richtig davon aus, dass bei Beurteilung des Geschehens auch der "subjektive Tatplan des Täters" zu berücksichtigen sei. "Der kurzfristig, im verwirrten Zustand des Angeklagten gefasste Tatplan" habe aber darin bestanden, die Zeugin Derya K***** am Weglaufen und am Verständigen der Polizei zu hindern. Bei diesen Ausführungen übergeht er die im Urteil zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen, wonach Helmut S*****, nachdem er und die Zeugin den Hof einer Wohnhausanlage erreicht hatten, dort gegen den Willen der Frau mit ihr einen Geschlechtsverkehr durchführen wollte (US 10). Bei den von ihm ausgeführten Tathandlungen hielt es Helmut S***** zumindest ernstlich für möglich und fand sich auch damit ab, mit Gewalt gegen den Willen der Derya K***** einen Geschlechtsverkehr durchzuführen (US 10/11). Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert aber das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 9a E 5). Da der Beschwerdeführer die konstatierten subjektiven Elemente missachtet, ist seine Nichtigkeitsbeschwerde nicht prozessordnungsgemäß dargestellt und war daher in einer nichtöffentlichen Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO).Ausgehend von dem im Urteilsspruch festgestellten Sachverhalt behauptet der Beschwerdeführer in dieser Subsumtionsrüge, die Tat sei nicht in das Versuchsstadium getreten und er wäre demnach wegen des Vergehens der Nötigung zu verurteilen gewesen. Bei seiner Argumentation geht er richtig davon aus, dass bei Beurteilung des Geschehens auch der "subjektive Tatplan des Täters" zu berücksichtigen sei. "Der kurzfristig, im verwirrten Zustand des Angeklagten gefasste Tatplan" habe aber darin bestanden, die Zeugin Derya K***** am Weglaufen und am Verständigen der Polizei zu hindern. Bei diesen Ausführungen übergeht er die im Urteil zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen, wonach Helmut S*****, nachdem er und die Zeugin den Hof einer Wohnhausanlage erreicht hatten, dort gegen den Willen der Frau mit ihr einen Geschlechtsverkehr durchführen wollte (US 10). Bei den von ihm ausgeführten Tathandlungen hielt es Helmut S***** zumindest ernstlich für möglich und fand sich auch damit ab, mit Gewalt gegen den Willen der Derya K***** einen Geschlechtsverkehr durchzuführen (US 10/11). Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert aber das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 9 a, E 5). Da der Beschwerdeführer die konstatierten subjektiven Elemente missachtet, ist seine Nichtigkeitsbeschwerde nicht prozessordnungsgemäß dargestellt und war daher in einer nichtöffentlichen Sitzung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO).

Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraph 285 i, StPO).